人保部起草的《生育保险办法（征求意见稿）》在两个方面出现了亮点：一是将国家机关、事业单位及其职工纳入生育保险的范畴，这对于今后社会保险全民化是一大推进。二是规定缴纳生育保险比例超过本单位职工工资总额的0.5%报人保部备案，这有利于人保部会同有关部门监督、指导备案的统筹地区生育保险基金的运行状况。
对该征求意见稿笔者认为应在生育保险待遇中增加男职工护理假补贴，需要对生育津贴的支付标准进行修改。
一、在生育保险待遇中列入男职工护理假补贴，这已经在很多省市已经实施，给予该补贴也符合计划生育所要求的优生优育原则。由于社会的高速发展，大多数工作岗位的人都承受着较大的压力。女职工产前（产后）抑郁症又多发于奉子成婚、28岁以上的高龄产妇、产前检查已确定婴儿有先天性疾病、生产后发现婴儿有身体缺陷或者婴儿出现新生儿并发症等女职工。女职工在生产初期特别需要家人特别是丈夫的关爱、照顾，给予男职工护理假不仅有利于稳定生产后女职工的情绪，更有利于让整个家庭开始适应新生儿到来后带来的一系列变化。
二、生育津贴按职工所在用人单位上年度职工月平均工资的标准计发。就这一标准而言虽然用人单位对该此有具体的数额，但并非所有的用人单位都是按职工的实际工资缴纳社会保险。由于缴纳社会保险基数在现阶段与职工的实际工资严重不符，社保经办机构及劳动行政部门尚无能力全面稽查。如果社保经办机构按照用人单位缴纳生育保险平均基数支付生育津贴，必然会引发一系列的行政复查申请。
为避免出现这一情况，笔者建议将生育津贴标准修改为：按女职工生产前十二个月平均工资标准计发，如社保经办机构核定的生育津贴低于该标准的，由用人单位补足差额。

作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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对交易习惯的法律分析

刘 亮

　　我国《合同法》中对 “交易习惯”作出了明确的表述，这无疑对我国民法体系是有进步意义的，但是，在司法实践中如何去界定“交易习惯”，如何解决涉及该问题的案件，学术界及法院的审判人员对其认识却不尽相同，本文就“交易习惯”作一粗浅分析。
　　一、“交易习惯”的定义
　　习惯是随着人类社会活动的发展，基于人们特定的需求，经过长期的惯行，逐渐形成的共同遵守准则。在《辞海》中，习惯作以下解释：1，由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。如学习习惯。2，指经过不断实践，已能适应新情况了。如在某地区，就社会上某一事项，被一般人反复行为，久而久之在其内心产生约束力，形成个人行为准则的事实。人们在行为时可能是被动，也许是主动而为之，但所为的事实即习惯。对于习惯法，我国传统法学理论认为，习惯法是阶级社会特有的、由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。这一观点，不能解释在现实生活中大量存在的没有国家强制力作保障却为人们普遍遵守的“习惯法”，在阶级产生之前，不同部落的人们之间出于生产或生活的需要，进行的简单交换过程中所产生的习惯，也没有国家的强制力作保障，却对社会群体具有普遍的约束力，如同法一样的效力。现实生活中，习惯的种类繁多，有合法的也有不合法的，法律的价值取向是追求公平正义的社会秩序，因此能够上升为法的习惯必然是合法的、不违反社会公序良俗的习惯。故习惯法是在一定社会中，人们在长期的生产生活中所惯行的，为一定群体人们在心理上接受的，能够象法一样规制约束人们行为的，不违背公序良俗的习惯。
　　（二）法律对习惯的界定
　　在我们的经济生活中，由于长期的反复的经济交往，许多合同往往被类型化了，而特定的合同类型中各个合同总是有许多相似的条款，由于这些条款被反复适用，为交易者所熟悉并承认，久而久之就成为了交易习惯。在众多的交易习惯中，一些交易习惯经过立法肯定，从而成为法定条款，在当事人未约定或约定不明的情况下就可以自动适用；而另一些交易习惯由于法律对其未作肯定，在司法实践中不能自动适用，但在实际经济生活中却发挥着极其重要的作用，甚至有的交易习惯还是确定交易者权利义务所必不可少的，因此法律应当重视交易习惯的重要作用和应有的法律地位。
　　《德国民法典》对交易习惯的效力未作一般性规定，而仅在第157、242条规定：解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。这首先表现了当时对法制统一的立法追求，立法的最高价值取向是法的安定性，而交易习惯是人们适应环境的产物，地区性较强，全国性的习惯往往难以形成，法制的统一性与习惯的地方性之间存在着强烈冲突。同时它也表现了对国家及其能力的迷信，德国、法国的国家观都是同一种积极的全能的国家观，在这些国家的观念里，民事习惯通常被认为是旧制度的产物，是落后的，与社会文明的进程相悖的东西，理应被法律所摒弃。
　　在英美法系中，交易习惯被称为默示条款，即如果当事人没有明确约定，它就是合同理应存在的条款，它可能是实现合同目的及作用所必不可少的，
　　在英美法中，习惯法是一种普遍通常性法律，如英国，习惯是直接的法源，地方或商业习惯决定着某种事项是否有违普通法的特别规定，无论国家是否承认，交易习惯均发挥着其拘束力。受英国法的影响，美国在立法中承认交易习惯的约束力。《美国统一商法典》第1-205条规定，当事方之间的交易过程和当事方从事之行业或贸易中的行业惯例，或当事方知道的或应当知道的行业惯例，使协议条款产生特定含义，并对协议条款起补充或限制作用。1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》第9条第2款也规定，“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”
　　在我国《合同法》颁布实施前，法律对许多合同的交易习惯都是以立法的形式肯定下来进而使其成为法定条款，在当事人没有约定或约定不明的情况下就自动适用，如民法通则第七十二条规定的财产所有权的取得方式，这样做排斥了许多交易习惯的约束功能，但是，抽象的法律规定不能适应具体个案的要求，使法的不适应性、滞后性十分突出。统一合同法，突破了以往对交易习惯的否定态度，第一次在法律条款中明确以交易习惯确定交易双方的合同权利义务关系，肯定了交易习惯应有的、业已存在的、对法的必不可少的补充作用，也体现了对当事人合同自由权利的尊重及诚实信用原则的遵守。使我国的合同法在调节市场经济、激活市场、促进贸易、维护交易安全方面发挥更大的作用。我国合同法虽承认了交易习惯的法律效力，但何为交易习惯，哪些交易习惯具有法律效力，法律并未明确规定，而由司法个案认定。
　　二、交易习惯的构成要件
　　合同法中规定可以依交易习惯确定合同未明确的内容、解释合同中有争议的内容、确定当事人的后合同义务。能够用来确定合同内容或当事人义务的交易习惯必须符合一定的条件才可适用。有学者从“事、时、人、力、法”五个统一概括交易习惯的构成要件;
　　1、交易习惯必须适法。合同法未以禁止性条款规定何种交易习惯不能被适用，但作为具有法律效力的交易习惯，必须经过宪法及法律的价值评判，即交易习惯的内容不违反法律行政法规的强制性规定。⑥主要是指交易习惯不得违反民法中的强行性规范和其他法律行政法规的禁止性规范，对于违反法律、法规中的任意性规范的交易习惯，能否适用，则要具体问题具体分析。
　　2、交易习惯须不违反公序良俗。习惯具有民间性自发性，受行为人的认知能力及地区文化环境的影响，在此用来确定合同内容的交易习惯不得损害社会公共利益及他人利益。如赌博活动中的行为规则，毒品交易中的交易习惯，虽也是习惯，而且为交易活动参加者所严格遵守，但由于其目的的非法性及其社会的危害性，法律不可能承认其合法性的，否则，法的正义、公平理念难以实现。合同法第52条规定了导致合同无效的几种情形，其中规定损害社会公共利益的合同是无效的，如果适用违反善良风俗或损害社会公共利益的交易习惯确定合同内容必然导致合同无效，达不到适用交易习惯的目的，也违反了法律的规定。
　　3、当事人已经知道或应当知道该交易习惯存在。习惯的种类很多，作为确定合同内容的习惯须为当事人已知悉，主张适用交易习惯的一方负有举证证明对方已知悉该交易习惯存在的事实。依诚实信用原则，当事人各方对已知的交易习惯应自觉遵守，受交易习惯的约束，违反交易习惯，同样产生违反合同义务的后果。《美国统一商法典》第1-205条规定，当事方之间的交易过程和当事方从事之行业或贸易中的行业惯例或当事方知道的或应当知道的行业惯例，使协议条款产生特定的含义，并对协议条款起补充或限制作用。《商事合同通则》中规定当事人各方应受其业已同意的任何惯例和其相互之间业已建立的任何习惯作法的约束。
　　4、当事人未明确约定排除适用该交易习惯。根据合同自由原则，当事人可明确约定某交易习惯在双方的合同中不产生效力以实现合同意志。在依交易习惯确定合同内容时，须为该交易习惯的约束力未被排斥，否则，如果当事人在合同中明确约定了排斥适用某交易习惯，则该交易习惯则不得对该合同适用。
　　三、交易习惯在司法中的适用
　　（一） “交易习惯”的效力。
　　我国合同法制定于市场经济建设的大背景下，为适应市场经济的需要，第一次以法律形式确定义易习惯的法律效力，如第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。合同法中有关交易习惯的规定，具有补充合同法的效力，优先合同法适用的效力和解释合同的效力。
　　１，补充合同法的效力。在人类社会的早期，规范人们行为的就是各种各样的习惯，随着阶级的形成国家的产生，一部分习惯被法律所认可而上升为法律，成为法律的组成部分，但法律的滞后性难以满足社会化大生产的需要，只有将民间的习惯特别是商事习惯再次吸纳入法律，将商人的商行为习惯法律化，成为商人习惯法，如法国的１８７１年商法典即为商人及商事交易习惯汇编。我国合同法大部分关于交易习惯的条文规定，赋予交易习惯具有补充合同法的效力。如第二十六条“承诺通知到达要约人时生效，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”在承诺不需要通知时，承诺生效时间的确定，由交易习惯补充规范。
　　２，优先于合同法的效力。现代社会民商事交往频繁，方式日益复杂多变，新的交易习惯也层出不穷，法律很难对此一一作出规定，如强制交易双方遵守法律的规定，则可能会阻碍交易的进行，影响交易的效率，法律为社会进步应当适当让位于业已形成的民商事习惯。使交易习惯具有法的效力优先性。我国合同法中对交易习惯具有的法的优先效力也有规定，如第二十二条“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”依交易习惯作出承诺的方式优先于法律规定的“通知”方式而适用，合同法第二百九十三条、三百六十八条均有类似规定，交易习惯的优先效力必须有法的明文规定才能产生，而不能任意推定。
　　３，解释合同的效力。合同是当事人协商一致的结果，但当双方对合同内容或某一条款的理解发生争议时就产生了合同解释问题，解释合同如同解释法律，力求探究合同内容的真意，达到合同解释的公正性、合理性。合同法第一次明确规定了合同解释的准则与方法，该法第一百二十五条规定了解释合同应首先依合同所使用的词句、合同有关条款、合同目的等法律的直接规定作出解释，如按法律规定的这三种办法还不能确定争议条款的真实意思，则适用法律的补充规范即交易习惯进行解释。该条中的交易习惯既有解释合同的效力，也有补充合同法的效力。
　　（二） “交易习惯”的适用
　　合同法虽然确立了交易习惯的法律地位，但交易习惯的法律性质及对如何适用交易习惯未有原则性规定，实践中引起了较多争议。有学者认为，交易习惯虽有法律效力，但不是法律，虽客观存在，但不是证据，充其量仅为待证事实，可以适用自认法则，在具体个案中，以法院调查为原则，当事人举证为例外。在法院调查无果的情况下，由主张交易习惯存在的一方当事人承担举证不能的法律后果。
　　法律还应当对不同性质的交易习惯确定其效力层次，不同性质的交易习惯有相应的适用顺序。笔者认为：首先，发生在同一合同当事人之间的交易习惯要优先适用，因为在同一合同中，当事人间的交易习惯与当事人的合意最为接近，它最能反映当事人之间的真实意思；其次适用的是特殊习惯，特殊习惯产生于特定行业、特定地区，在这些行业和地区有一定的代表性；最后适用的是一般习惯，在既没有当事人之间的习惯，也没有特殊习惯的情况下，众所周知的一般习惯也可以作为认定交易各方当事人真实意识的依据。但当双方有不同的特殊习惯或一方主张特殊习惯而另一方主张一般习惯时，如何适用应具体问题具体分析，一方在缔约时将特殊习惯告知对方，对方未表示否定，则适用双方明知的特殊习惯；同样，一方虽未将其意指的特殊习惯明确告知对方，但如有证据证明对方对此特殊习惯是知道或应当知道的，则也应适用特殊习惯；反之，如果双方互不了解对方的特殊习惯，则适用一般习惯。