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论董事义务与商业裁判规则/徐晓

时间:2024-07-05 15:56:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8722
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论董事义务与商业裁判规则

徐晓

(作者简介:徐晓,男,1974年生,河南南阳人,吉林大学法学院教师)
(吉林大学法学院,吉林 长春 130012)


内容提要:公司本身的组织结构以及相关的法律规定几乎都围绕着营利性这一目的设计。其中关于董事义务的规定就是希望作为公司经营决策人的董事能够为公司事务尽其所能,同时又担心董事会滥用这一权利,导致公司的损失,于是在法律中确立了董事的善管义务、忠实义务等,以督促董事认真决策、管理公司事务。但是,由于商业风险的存在,很可能董事已经完全尽到了法律要求的义务,可是仍然造成了公司损失。这种情况下,我们是不应要求董事对此承担责任的。我们面临的问题是:如何把正常的商业风险和因董事未尽义务而造成公司损失这两种情况分开。本文试图对这一问题做出探讨。
关键词:公司法 董事 董事义务 商业裁判规则


引 言
随着市场经济的发展和公司制度的发展,公司董事会拥有越来越大的职权。一方面由股东大会对所有公司事务进行决策有着较高的成本和诸多不便,另一方面商业决策的迅捷性也要求公司的经营决策的迅速作出。这样,作为公司的业务执行机关、对外代表机关的董事会在某种程度上几乎已取代股东会成为公司的经营决策机关。现代公司制度的发展也表明了由股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁。这就面临了一个问题:公司的资本由股东出资构成,交由董事会经营,而董事在经营过程中,很可能造成公司利益的损失。对于因董事超越权限的经营决策所造成的损失,在进行归责时,并无太大问题,但对于董事在权限内的经营决策所造成的损失如何归责,则存在着相当的一些问题,在大陆法系国家,公司法对这一问题一般都未作具体规定。英美法系的美国则在判例中由法院发展出了“商业裁判规则”理论,其通过对董事的经营决策权正当行使的保护,和否定董事在合法形式掩盖下的权利的不正当行使,从而间接地控制了董事在职权内对公司经营决策权的行使。可以说,这一做法有效地解决董事职务内经营决策违反董事义务与否的判断问题。
董事经营决策权的行使与董事义务
关于董事与公司的法律关系的性质,英美法系通说认为董事是公司财产的受托人,此为信托说;少数说认为董事是公司的代理人,此为代理说;大陆法系则认为董事与公司是一种不同于信托和代理的委任关系,此为委任说。不同的法系、不同的国家有不同的法律环境,特定的法律术语有特定历史的和习惯的含义,我们不能简单地对以上学说进行褒贬。但对我国的法律环境来说,代理说无法解释董事的忠实义务、竞业禁止义务等,似不足取;董事会作为公司经营管理机构,只能以公司的名义不能以自己的名义同他人交易,这也否认了信托说。实际上公司的董事一方面要谨慎地维护由其管理的财产,另一方面还要通过从事合法的风险性交易实现公司利益的最大化,依据董事与公司的这种关系,以及我国的传统与习惯,将董事与公司的关系看作委任关系较恰切一些。我国的一些学者也持此看法。①
及于董事与公司的这种委任关系,可以看出,一方面,公司做为委任人,授权受任人董事完成委任事务,另一方面,董事及于受任,有义务完成委任事务。此可称为董事的积极义务;董事为完成委任事务,可行使对公司事务的经营决策权,但为了防止其权利的滥用,法律又规定了董事对公司有忠实义务,善管义务等,此类义务一种相对静态的义务,可称为消极义务。由于有着民法的委任理论及意思自治原则的调整,以及体现在公司法中的公司章程等,公司法一般都没有刻意地规定这种积极义务,而对于消极义务,世界上许多国家的公司法都做出了规定,以保障公司的利益免受不正当的侵害。
如果法律规定了义务,就应该同时规定义务的不履行如何认定,否则,责任就无法认定,没有了作为第二性义务的责任的保障,法律规定的义务也就失去了意义。依此原理,对于董事义务也同样需要法律对其履行与否做出判断。对大陆法系来说,当董事在职权内行使经营决策权造成公司损失,没有规定一个客观标准来对此损失进行归责,完全依赖法官的自由裁量权,而在裁决法领域,存在一个尴尬的先天缺陷,即:外表之正未必为内心上之善,内心上之善亦未必被认为“正”而能受法之保。②所以必须要对这种“内心上之善”规定判断标准,否则,裁决的公正性是令人怀疑的。大陆法系在解决这一问题的无奈也许是由其法律生活的传统造成的,而注重个案公正性的美国在这一问题上走到了前面,其在法官造法中,创造出了商业裁判规则,以客观的商业经营,以董事的利益,董事的行为等一系列客观的情况对董事在职权内做出的造成公司损失的经营决策进行法律上的评价,从而判定对董事进行保护或追究责任,这种责任的明确无疑是一种义务的固化,使董事义务不再成为一句无法归责或无法准确归责的口头语,而使其在人们头脑中明确,从而可有效地指导董事的经营决策权的正当行使,及他人对这种经营决策权行使进行评价,这样,也使法的价值由观念走向了现实。
商业裁判规则及其适用
商业裁判规则(Business Judgment Rule)又称作经营判断原则,营业裁判规则,是美国法院在司法判例中发展出来的关于董事在职权内的合理经营失误不承担责任的一项法律原则。并不否认,美国著名的《标准公司法》并没有正面规定商业裁判规则。其条文化的存在是美国法律学会起草的《公司管理法案》中401C项就商业裁判规则下了一个定义。但这并不是说商业裁判规则的存在被权威性的否定,恰恰相反,商业裁判规则在美国各州均被获得承认,并且,美国对《标准公司法》的一个官方评论指出:法院在运用商业裁判规则时,有时使用了与第8.30 a项规定的标准相类似的词语。商业裁判规则及其适用的情况正在由法院发展着,鉴于此种持续性的司法发展,第8.30条未将商业裁判规则法典化,亦未消除其与本条所定的董事行为标准之间的差异。此项任务留待法院甚或该标准公司法的修正本完成。③可以看出,商业裁判规则之所以没有明确出现在《标准公司法》中,是由于期待着这一理论在法院判例中进一步得到发展。
宾夕法尼亚州的1933年商业公司法P.L 364 art. IV.§408,15P.S.§2852-408中有如下规定:如果一般智商的人在与他们自已的商业事务的环境类似的情况下,公司的官员及决策者同这些一般人一样有着良好的信念,业务上的努力,注意和技巧,那么他们的责任将被解除。④这是商业裁判规则发展早期的一个条文化的表述,随着美国公司法判例的发展,前文所提到的美国法律学会起草的《公司管理法案》401C项就商业裁判规则下了如下的描述:如果作出经营判断的董事或职员符合下述三项条件,他就被认为诚实地履行了其义务。(1)他与该交易无利害关系;(2)他有理由相信其依据的有关商业信息在当时情况下是合理的(3)他有理由认为该项经营判断对公司具有最好的利益。⑤《标准管理法案》401C项的这也许是美国对商业裁判规则的比较典型的描述,因为尽管还有一些不同的表达方式,但都包含了上述三项基本原则。这三项基本原则较全面地界定商业裁判规则的含义,但是,如果要在实务中切实地应用这一制度,还需要说明依据的标准与适用的条件。
商业裁判规则发端于商业裁判主义(Business Judgement doctrine)商业裁判主义原理包括三个部分:(1)承认人难免犯错误;(2)承认商业经营判断是一种有风险性的行为;(3)法院应避免陷入复杂的公司经营决定的制定进程中并对经营者的决定作事后评判,因为法院缺乏有关的知识。实际上,商业裁判规则应用的实质,不过是以已知的客观对未知的客观作出判断,以避免纯粹表象的主观臆断,以示判断的公正性,这也应是裁决法的基本理念。此理念指导着商业裁判规则在被援用时,要求从商业角度对董事的决策做出评判,董事是否存在自我交易和与公司的利益冲突,董事是否做到了合理的勤勉等,从以上客观方面出发,并以此客观存在做为标准来判断商业裁判规则能否被援用。
商业裁判规则做为一种对董事正当履行职责的保护,但这种正当性往往被公司的利益受损这一不利后果所掩盖,所以应明确商业裁判规则适用的前提条件。笔者认为,必须在以下四个条件均俱备的情况下,才考虑适用商业裁判规则。第一,董事在经营管理公司中所做的决议必须是在职权内做出的。从商业裁判规则设立的目的以及美国法院的判例中对这一制度的适用来看,商业裁判规则是对形式合法下的实质做出判定,其前提是董事行使职权必须在权限内按规定的程序进行或者至少说事后得到了公司的授权或追认。如果满足不了这个前提,那么无论董事的目的多么纯正,从商业的角度来看多么正当,也不能适用商业裁判规则对其决策造成的公司损失予以免责。第二,董事在职权内行使经营决策权的情况下,才考虑是否适用商业裁判规则,如果董事怠于行使其经营决策权,则不宜适用商业裁判规则。董事对公司事务的尽心尽力表现在对公司业务的积极开展上,如果董事根本不作为,那么,绝对不能说董事尽到了董事义务。这有对于那些一身兼数个公司董事而根本 不行使决策权的情况有所遏制,也有利于走出表决权行使越少,责任承担也越小的怪圈。第三,须有公司的利益损失,这种损失既包括物质利益的损失,也包括商誉的减损。第四,董事在职权内做出的决策与公司的利益损失有因果关系。在具备了以上这四个要件之后,董事就有可能援用商业裁判规则,对其决策造成的公司损失主张免责,从而形成一种抗辩权与公司或代表公司请求董事对公司损失负责的请求权相对抗。对于商业裁判规则来说,其意义在于确立了这种抗辩权的存在与否。
在一般情况下,只要具备了上文中的四个前提条件之后,董事就可援用商业裁判规则,主张免责。但为了防止此权利的滥用,有必要对商业裁判规则的适用作出限制。第一,从商业角度来看,董事做出的职务内的决策是非正常的。这时,由于违背了设立商业裁判规则的初衷,董事当然不能援用其而主张免责。第二,董事在职务内做出的决议,尽管是从商业角度评判是正当的,从公司营利的目的上看也是正当的,但由于此决议违反法律或法规违反公序良俗,从而由于公权的介入等原因造成公司损失,这时董事亦不能援用商业裁判规则而主张免责。第三,在现实中,往往发生这种事,董事会做出决议,把属于公司的一些财产、金钱捐献给慈善事业。这时,如果股东大会不同意,那么董事是否应对其做出的这一决议负责呢?美国1953年在史密斯公司诉巴楼一案中,法院认为,尽管这类行为有害于股东们的近期利益,但股东和公司的长远利益则因为此种慈善性捐助的行为而得到促进,从而从公司利益的角度肯定了董事的这一做法。笔者认为,这一做法是危险的,公司应承担一定的社会义务,这是不可否定的。但承担的社会义务一方面为强制性的,即公司不得违反法律,如:公司必须纳税,不得超标准排放污染物等,另一方面为选择性的,即公司作为社会的一员有义务对社会做一些力所能及的贡献,这种义务至多也只能限定在道德的范围内,如果法律强行介入,要求某一公司必须要向福利事业捐款,那么必然引发一系列的问题。所以,尽管从长远利益看来,捐款是有益的,但也绝不能允许董事可对抗股东大会而做出决策,如果在上述这种情况的对抗中,董事获胜的话,也与委任的法理相背。
商业裁判规则的意义
从世界各国的公司法立法来看,大陆法系有相当一些国家和地区对董事资格做出了某些限制,这些限制除了一般民事行为主体资格的限制外,还有董事资格的一些特殊限制。如:日本公司法254条之二规定,受到破产宣告而未恢复权利者不得为董事,因公司法与股份有限公司的监察案相关和与商法的特例相关的法律,或有限公司法规定的罪名,而被处以刑罚,其执行终了之日或不再执行之日起,未经过两年的,不得为董事。我国台湾公司法192-IV,我国大陆公司法57条也有类似的规定。这些对董事资格的规定,目的在于尽可能使公司有道德品质良好、善于经营的董事,立法者在对董事忠于公司,稳妥管理公司,保证公司顺利发展的苦心孤诣,由此可见一斑。但是,暂且不提这一规定在法理上是否具有合宪性,单说符合公司法这一资格规定的董事,就一定能忠于公司,尽心地管理公司吗?所以,笔者认为这是一种事倍功半的做法,与其对董事资格做出规定,莫不如对董事的权利行使做出规定,这也许是从根本上解决问题的办法。商业裁判规则的应用,正是一种通过对结果的评价来对行为的正当性做出间接保证的,对董事的经营决策权的行使做出规制,使董事既能充分地行使权利,又不致滥用权利。也正基于此,商业裁判规则尽可能地体现了法律的正义和效率。第一,有利于公司制度的顺利发展。公司是由股东出资,以营利为目的交于董事经营的,在一般的情况下,这种赢利的受益者为公司、股东。由于商业经营风险性,董事无论尽到多么大的努力,也不可能百分之百的嬴利,不可避会有利益的损失,根据风险与收益相抵原则,这种由正常商业风险而造成的损失,当然也应由公司、股东承担,这也是公平与正义的要求,商业裁判规则的运用,则实现了这种公平、正义,而法价值的实现是立法的目标和动因,这无疑就推动了公司制度的发展。
第二,既保护了股东及公司的利益,又发挥了董事的经营积极性。股东、公司的利益与董事的经营积极性从根本上说是互相促进的,但往往由于一方的受损而导致另一方的受损,从而陷入一种恶性循环之中,导致公司与董事的委任关系的崩溃。商业裁判规则有力地促进了董事与公司的委任关系的良性发展,一方面,对从商业角度来看正常的经营决策造成的公司损失予以负责,这实际上鼓励董事积极地经营决策,不必过份担忧决策造成公司损失的责任承担。另一方面,对除上以外的董事的经营决策造成的公司损失对董事予以追究,这又保护了股东及公司的利益。从以上两方面看来,商业裁判规则又保证了责任分配的正义。
第三,强化了董事义务。在董事不能援用商业裁判规则主张免责的情况下,在责任的承担上对其是不利的,这样就鞭策董事要对公司事务投入更多的注意。
第四,使董事能从不必要的诉讼中摆脱出来,有利于董事积极性的发挥,有利于公司业务的正常开展。监事、股东作为董事会经营公司的主要监督者,其可以以公司的名义对董事提起诉讼。而股东与公司的利益最密切,所以其对这一诉权的行使更为关心,这就产生了股东代表诉讼。因为英美公司制度中不设监事,所以股东代表诉讼最早产生于英美法系。而且这一制度所具有很多可取之处,亦为一些大陆法系国家所效仿。我国目前尚无此制度,但随着公司理论与实务的发展,我国对股东代表诉讼制度的导入只是时间问题。从英美法来看,由于享有股东代表诉讼提起权的股东的多数性,往往造成了这一权利的滥用。立法者就要通过多方面的努力以减少这种权利滥用,商业裁判规则在这一方面也起到了一定的作用。即:股东在提起股东代表诉讼时,应当考虑董事是否受商业裁判规则的保护,以预见自己的胜诉可能性,从而决定提起诉讼与否,这无疑在一定程度上减少了不必要的股东代表诉讼的提起,有利于董事集中精力经理公司。
商业裁判规则正因为明确了董事对职权内的决策造成公司的不利后果的承担与否,使董事与公司的委任关系达到一种和谐,既能使董事充分地行使对公司事务的经营决策权,又通过对不利后果的归责,使董事行使权利又处于一种有序状态。使董事行使权利不致于因权利的限制而束手束脚,又不致于因权利的放纵而导致权利的滥用。这对公司的良好运营是有积极意义的,从我国公司法发展的现状与前景来看,我国应引进吸收这一制度。




① 王保树《股份有限公司的董事和董事会》,《外国法评译》1994年第1期
② 刁荣华主编:《中国法学论著选集》,台湾汉林出版社 1976年版,第25页
③ 转引自Robert W .Hamilton ,The law of corporations ,2nd Ed ,West Publishing Co. 1987,P.311
④ Robert S. Stevens &Arthur Larson, Cases and Materials on the Law of corporations , West Publishing Co.1947 , P.474
⑤ Robert W. Hamilton , The law of corporations , 2nd Ed , West Publishing Co. 1987 ,P.310


连云港市政府关于印发连云港市烟草专卖零售许可证管理办法的通知

江苏省连云港市人民政府


连政发〔2008〕97号

 
连云港市政府关于印发连云港市烟草专卖零售许可证管理办法的通知



各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
《连云港市烟草专卖零售许可证管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。




二○○八年八月十九日


连云港市烟草专卖零售许可证管理办法

第一章 总 则

第一条 为规范烟草专卖零售许可证的管理,维护消费者和卷烟经营者的合法权益,根据《中华人民共和国烟草专卖法》(以下简称《烟草专卖法》)、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》(国务院令第223号,以下简称《实施条例》)、《烟草专卖许可证管理办法》(国家发展和改革委员会令第51号)和《江苏省烟草专卖管理办法》(省政府令第182号)等法律、法规和规章的有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内烟草制品零售经营的管理活动。
第三条 烟草制品零售经营,依法实行烟草专卖许可证管理制度。
从事烟草制品零售业务的,必须依照《烟草专卖法》及其《实施条例》和《烟草专卖许可证管理办法》以及本办法的规定,申请领取烟草专卖零售许可证(以下简称许可证)。未领取许可证的,不得从事烟草制品零售业务。
第四条 市、县烟草专卖行政主管部门是许可证的办理机关,负责许可证的受理、审查、审批和管理。
第五条 烟草专卖行政主管部门应当依照法定权限、范围、条件和程序,做好许可证的受理、审查、审批和管理工作,并遵循公开、公平、公正、便民和高效的原则。
第六条 从事烟草制品零售业务的企业或者个人取得许可证后,应当经工商行政管理部门核准登记,领取工商营业执照后,方可从事烟草制品零售业务,并将许可证置于经营场所的显著位置。
第七条 全市烟草制品零售点(以下简称零售点)设置,遵循总量控制、合理布局与满足消费的原则。
市、县烟草专卖行政主管部门应当于每年年初向社会公布当年度本辖区内零售点设置的总数量,达到控制总量的,当年度内不再审批。
市、县烟草专卖行政主管部门制定本辖区内不同区域的零售点设置规划,并向社会公示;对零售点过度集中的地区,可适时公布不再新设零售点的地区名称。

第二章 许可证的申领条件

第八条 申请许可证,应当具备下列条件:
(一)企业的经营资金不少于3万元、城镇个人的经营资金不少于5千元、农村个人的经营资金不少于3千元;
(二)有与住所相独立并具有合法使用权的固定经营场所;
(三)符合《连云港市烟草制品零售点布局管理规定》的要求;
(四)法律、法规或者规章规定的其他条件。
第九条 拟设置零售点的经营场所应当符合下列条件:
(一)具体明确、相对独立;
(二)为已建成使用的房屋,并有确切门牌地址;
(三)具有房管部门出具的合法、有效的房屋产权证明;
(四)该房屋的设计用途为商用,或者经有关部门批准用于商用。
经营场所只能由1个业主单独使用。
租赁的经营场所,承租时间应当在1年以上(含1年,指自申请办理许可证之日起1年以上)。
第十条 公民住宅作为零售点经营场所的,应当出具有关部门批准其作为合法经营场所的证明;要使住所与经营场所分离,并出具房屋平面分布图,申请人应当在其提供经营场所具体位置图上签字确认。
城区内住宅小区的车库改变作为零售点经营场所的,应当取得业主委员会或者物业服务企业的同意。
第十一条 下列建筑或者场所,不予设置零售点:
(一)违章建筑、待拆迁建筑;
(二)经营化工、化肥、农药、油漆等对人体有害和易燃易爆商品的商店、加油站(高速公路服务区副食经营店除外)以及重点防火区域等;
(三)中小学、幼儿园及其校(园)门60米距离范围内和其他儿童娱乐场所;
(四)主营业务与食杂、食品、饮食、娱乐等服务业无关的经营场所;
(五)自动售货机;
(六)法律、法规或者规章规定的其他不宜设立零售点的场所。
第十二条 有下列情形之一的,暂不受理新设零售点:
(一)擅自降低设置条件(包括营业场所不符合规定)的;
(二)因违法行为被查处且尚未结案的;
(三)在信用等级评定中被确定为失信以上且未整改的;
(四)1年内2次以上(或2个以上门店)被处罚且未整改的。
持证人对上述已设零售点问题整改完毕,并经烟草专卖行政主管部门核查符合开办条件的,重新受理新设置零售点申请。
第十三条 城区许可证主要向下列对象发放:
(一)连锁经营企业;
(二)1000平方米以上的大型商场、超市;
(三)未就业的下岗职工、残疾人、复退军人、自主创业应届大学生和无业人员;
(四)低保户、烈属等特殊困难群体。
前款第三项、第四项的申请人设立的零售点,须为本人经营(包括其家庭成员)。
同一自然人、个体工商户、个人合伙企业只能申请设立1个零售点。

第三章 许可证的申请和发放

第十四条 申请许可证,应当提交下列材料:
(一)许可证新办申请书;
(二)申请人是自然人的,应当提供身份证、户籍证明(暂住证);
(三)申请人是法人或者其他组织的,应当提供依法成立该法人或者其他组织的证明文书和法定代表人(负责人)的任命文书和身份证;
(四)委托代理申请的,同时应当提供被代理人出具的授权委托书及代理人的身份证;
(五)符合国家规定用途的经营场所合法使用证明;
(六)已经取得工商营业执照的,应当提交工商营业执照正本或者副本;尚未取得工商营业执照的,应当提交有效的工商营业执照名称核准书(单),并在取得工商营业执照之日起10日内将工商营业执照提交烟草专卖行政主管部门备案;
(七)申请人承诺从事烟草制品零售业务的资金应不低于最低限额的书面材料;
(八)烟草专卖行政主管部门规定的其他相关证明材料。
对享受照顾针对特定人群保留的照顾性指标的申请人,应当提供相应的证明材料。
第十五条 烟草专卖行政主管部门收到申请材料后,应当按收到申请材料的先后顺序进行编号,并出具书面回执。
第十六条 烟草专卖行政主管部门对申请人提交的申请,应当根据下列情况分别作出处理:
(一)申请事项不需要取得行政许可的,应当即时书面告知申请人不予受理,并说明理由和依据;
(二)申请事项依法不属于本部门职权范围内的,应当即时作出不予受理的书面决定,并告知申请人向有关行政机关申请;
(三)申请事项依法属于本部门职权范围,申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正或经申请人同意后代为更正,并在更正处加以说明;
(四)申请事项依法属于本部门职权范围,申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当场或者在5日内一次性书面告知申请人需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;
(五)申请事项依法属于本部门职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本部门的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政许可申请,出具《行政许可申请受理通知书》,并按受理的先后顺序编号。
第十七条 申请人应当如实提供有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。
第十八条 烟草专卖行政主管部门应当自受理之日起5日内指派本机关2名以上的工作人员,对申请人提交的申请材料的真实性进行审查,并进行实地核查,填写核查记录,由核查人员与被核查方签字确认。
第十九条 申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,能够当场作出决定的,烟草专卖行政主管部门应当当场作出书面的行政许可决定,出具《准予行政许可决定书》;
第二十条 不能当场作出决定的,烟草专卖行政主管部门应当根据核查情况,按照下列情形分别作出处理:
(一)申请人的申请符合法定条件、标准的,在法定期限内依法作出准予行政许可的书面决定, 出具《准予行政许可决定书》;
(二)申请人的申请不符合法定条件、标准的,在法定期限内作出不予行政许可的书面决定,出具《不予行政许可决定书》,应当告知不予发证的理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提出行政诉讼的权利。
申请人有权进行陈述和申辩。烟草专卖行政主管部门应当充分听取意见,并对申请人提出的新的办证理由和意见认真进行复核,确实不予发证的,退还申请人提供的相关材料。
第二十一条 烟草专卖行政主管部门应当自受理之日起20日内,作出行政许可决定。在规定期限内不能作出行政许可决定的,经烟草专卖行政主管部门负责人批准,可以延长10日并出具许可证延长审批期限通知书送达申请人。
第二十二条 烟草专卖行政主管部门作出准予行政许可决定的,应当自作出决定之日起30日内,将许可事项、被许可人的姓名或者企业名称、经营场所、许可范围、许可有效期限、许可证号以及作出行政许可决定的日期,通过本机关政务网站或者行政许可受理窗口予以公告。
第二十三条 烟草专卖行政主管部门审批许可证,应当符合当地烟草制品零售点合理布局规划。2个或者2个以上申请人的申请因合理布局所限,无法都给予行政许可的,应当根据受理的先后顺序作出准予行政许可的决定。
第二十四条 烟草专卖行政主管部门审批许可证时,审批结果直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,应当告知申请人、利害关系人享有听证的权利。申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提交听证申请书的,烟草专卖行政主管部门应当依法举行听证并向申请人、利害关系人出具听证通知书。

第四章 许可证的延续

第二十五条 许可证有效期届满需要继续经营的,应当在该许可证有效期届满30日前向原发证机关提出延续申请。
第二十六条 对符合延续条件的,在有效期届满前换发新许可证,并收回原证;或者在新许可证上注明“延续”字样。新许可证原编号不变。
对不符合延续条件的,不予延续,并制作《不予延续烟草专卖零售许可决定书》,书面说明理由,并告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第二十七条 有下列情形之一的,不予延续:
(一)无工商行政管理部门核发的工商营业执照的;
(二)工商营业执照的企业名称、法定代表人(负责人)、经营者、经营地址等与许可证核定内容不符的;
(三)因生产经营能力、条件发生重大变化,导致不符合法定条件的;
(四)自行歇业或者停止营业的;
(五)逾期未申请延续的;
(六)改变审批条件不符合发证要求,拒不整改或者整改后仍达不到要求的;
(七)有严重违法行为的。
延续期间因违反烟草专卖法律、法规、规章,正在被调查处理的,暂不延续。

第五章 许可证的变更、停业、歇业、补办和注销

第二十八条 持证人在许可证有效期内企业名称或者字号发生变化的,应当自变更事项发生后30日内向原发证机关提出变更申请。
持证人在许可证有效期内经营主体或者经营场所发生变化,应当重新申办许可证。
第二十九条 对符合法定变更条件的,原发证机关应当自收到变更申请之日起20日内予以变更。不予变更的,应当制作《不予变更行政许可决定书》,书面说明理由,并告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
登记事项发生改变,持证人不依法进行变更登记的,烟草专卖行政主管部门应当责令其依法进行变更登记;拒绝变更登记的,取消其经营资格,收回许可证。
第三十条 持证人需要停业的,应当自停业前7日内向原发证机关提出停业申请,并交回许可证。停业期限最长不得超过1年。
持证人停止经营业务1年以上不办理停业手续的,经原发证机关公告3个月后仍未办理手续的,由原发证机关收回许可证。
第三十一条 持证人需要歇业的,应当自歇业之日起30日内到原发证机关办理歇业手续,并交回许可证。
持证人自领取许可证后满6个月尚未开展经营活动的,视同歇业,烟草行政主管部门应当收回许可证。
第三十二条 持证人遗失许可证的,应当自遗失之日起5日内到原发证机关挂失,并在本市报刊上声明作废。原发证机关在声明作废之日起满1个月后,按照原核准事项补发许可证。
烟草行政主管部门在检查中发现持证人遗失许可证的,应当提示持证人申请补办。拒不补办的,暂停其烟草专卖零售业务。
第三十三条 发生以下法定情形之一的,烟草专卖行政主管部门应当依据相关行政处罚或者行政决定注销许可证:
(一)许可证被依法撤销的;
(二)许可证被依法撤回的;
(三)持证人被依法取消从事烟草专卖业务资格的;
(四)持证人被工商行政管理部门吊销工商营业执照的。
持证人有《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》第三十五条规定情形之一的,烟草专卖行政主管部门也应当依职权注销许可证。

第六章 监督检查

第三十四条 持证人要诚实守信,严禁从违法渠道购进卷烟。
烟草专卖行政主管部门对持证人实行分类管理和信用管理,建立信用档案。
第三十五条 持证人应当按照许可证核定的经营方式、经营范围、地域范围和经营期限依法经营。同一经营地址只可设置一个烟草制品零售点。同一经营者在2个或2个以上地点从事烟草制品经营活动的,应按不同地点分别办理许可证。
第三十六条 持证人不得向其他单位和个人提供经营柜台、摊位,禁止买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让许可证。
第三十七条 下列违法行为,由烟草专卖行政主管部门依法予以查处:
(一)应当取得而未依法取得许可证,擅自从事烟草制品零售业务的无证经营行为;
(二)已经依法取得许可证,但超出核准登记的经营范围从事烟草制品零售业务的违法经营行为。
第三十八条 持证人不得擅自回收、收购烟草制品。
违反本条规定的,由烟草专卖行政主管部门依照《实施条例》第六十条规定进行处罚。
第三十九条 持证人因违法行为被烟草专卖行政主管部门立案调查,尚未结案的,或者已经作出行政处罚决定,尚未履行处罚的,应当暂停办理烟草制品零售许可事项。
第四十条 持证人擅自改变许可事项或者不符合开办条件的,由烟草专卖行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,依法暂停其烟草制品零售业务。
第四十一条 持证人因违反烟草专卖法律法规被查处的,烟草专卖行政主管部门应当暂停其烟草制品经营业务,责令其进行整顿。
在整顿期间,经教育有悔改表现的,可根据经营者的申请,准予提前或者按期恢复其烟草制品经营业务。整顿的时间最长不超过3个月。
第四十二条 持证人有下列情形之一的,烟草专卖行政主管部门可以责令其暂停烟草专卖业务,进行整顿。整顿合格的,可继续经营;整顿不合格的,取消其从事烟草专卖业务的资格:
(一)经检查不符合烟草专卖法、实施条例及本办法规定条件的;
(二)买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的;
(三)不执行烟草专卖行政主管部门行政处罚决定的;
(四)法律、法规、规章规定的其他情形。
第四十三条 持证人有下列情形之一的,由烟草专卖行政主管部门依法取消其从事烟草专卖业务的资格,收回许可证:
(一)因违法生产经营烟草制品一年内被烟草专卖行政主管部门或者其他执法机关处罚两次以上的;
(二)被烟草专卖行政主管部门或者其他执法机关一次性查获假烟、走私烟50条以上的;
(三)因非法生产经营烟草制品被追究刑事责任的;
(四)被工商行政管理部门吊销营业执照的;
(五)法律、法规、规章规定的其他情形。
第四十四条 因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料的,烟草专卖行政主管部门应当不予受理或者不予发证,给予警告;申请人在1年内不得再次申请许可证。
第四十五条 因申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得许可证的,由烟草专卖行政主管部门依法予以撤销。
第四十六条 烟草专卖行政主管部门工作人员办理许可证或者依法进行监督检查时,索取、收受他人财物或者谋取其他利益的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条 烟草专卖行政主管部门工作人员在办理许可证时,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,未依照法律、法规的规定核发许可证,或者支持、包庇、纵容无证经营行为,构成犯罪的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任;尚不构成刑事责任的,依法给予降级、撤职直至开除的行政处分。
第四十八条 任何单位和个人均有权向烟草专卖行政主管部门举报违反本办法规定的行为。烟草专卖行政主管部门对举报应当及时调查、核实、依法处理。
烟草专卖行政主管部门应当为举报人保密,并按照国家有关规定给予奖励。

第七章 附 则

第四十九条 本办法自2008年9月1日起施行;市政府发布的《连云港市烟草专卖零售许可证管理办法》(连政发〔2003〕61号)同时废止。




劳动和社会保障部办公厅关于对非上海户籍失业人员失业保险关系转移问题的复函

劳动部办公厅


劳动和社会保障部办公厅关于对非上海户籍失业人员失业保险关系转移问题的复函
劳动和社会保障部办公厅




上海市劳动和社会保障局:
你局《关于纳入上海社会保险范围的单位中非上海户籍职工失业保险转移问题的请示》(沪劳保就字〔1999〕27号)收悉。经研究,现答复如下:
一、根据《失业保险条例》(国务院令第258号)、《社会保险费征缴暂行条例》(国务院令第259号)和《劳动保障部令第1号》的有关规定,失业保险实行属地管理。在上海市行政区域内的所有城镇企业事业单位及其职工(包括非上海户籍职工)都应参加上海市的失业保险统
筹,并按规定缴纳失业保险费。
二、非上海户籍职工失业后,符合享受失业保险待遇条件的,按照上海市的有关规定确定其享受期限和待遇标准。由上海市经办失业保险业务的社会保险经办机构将其失业保险关系转至本人户籍所在地,享受失业保险待遇所需资金随失业保险关系一并划转;同时,应告知失业人员到户
籍所在地申领失业保险金。
三、需划转的失业保险待遇包括失业保险金、医疗补助金和职业培训、职业介绍补贴。医疗补助金和职业培训、职业介绍补贴按其应享受失业保险金总额的1/2计算。
四、非上海户籍失业人员的失业保险待遇由其户籍所在地负责发放,并提供相应的再就业服务。



1999年8月11日