内容提要: ２００５年《日本公司法》明确规定了股份公司设立时董事制度，其核心在于通过公司设立时董事调查义务、报告义务及其对公司和第三人民事责任的规范，最终约束发起人和股东在公司设立时出资义务的履行。该制度对于推进我国公司法关于发起人、股东出资义务履行制度的完善进而更好地推进公司设立阶段的资本监管及公司债权人保护具有重要借鉴意义。


公司设立时发起人、股东的出资是公司资产信用的原始基础，加强公司设立时发起人和股东出资的监管是公司法的必然要求。为此，必须完善设立阶段的公司资本监管制度，因为“公司法的制度目的能否实现很大程度上取决于公司资本制度是否合理”。[1]２００５年《日本公司法》在取消最低注册资本的行政管制后建立了设立时董事制度，该制度以设立时董事义务及其民事责任为支撑对公司设立时发起人、股东的出资行为发挥着重要的监管功能。我国２００５年修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）大大放松了公司设立阶段资本的行政管制，但并未规定类似于日本公司设立时董事制度的替代性监管制度，而２０１１年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》［以下简称《〈公司法〉司法解释（三）》］也未涉及该制度的具体构建，因而依然需要从立法层面进行深入探讨。有鉴于此，笔者拟对日本公司设立时董事制度进行剖析，并分析其对我国的借鉴作用，以期对我国公司法的理论和实践有所助益。

一、日本公司设立时董事制度的内容及功能

“设立时董事是指在公司设立之时成为公司董事的人。”[2]设立时董事制度是指关于设立时董事的产生、义务及其法律责任的制度体系。

（一）设立时董事制度的内容

１．设立时董事的资格及产生方式

董事资格是指董事任职的条件，包括积极资格和消极资格，前者是指具备何种条件的人方可成为董事，后者是指法律对不可选为董事的限制性条件。[3]董事资格是确保董事适当履行其勤勉义务的重要基础，《日本公司法》对设立时董事资格作出了要求，这种要求是从设立时董事主体的消极资格而言的，并且具体采用的是公司成立后董事的消极资格标准。《日本公司法》第３３１条规定股份公司成立后不具备成为董事资格的人无权被选为设立时董事。具体而言，这些消极资格主体主要包括法人、成年被监护人、被保佐人以及被判处一定期间刑罚的人，等等。

设立时董事制度的产生方式因公司设立方式的不同而存在差异：（１）发起设立模式下的产生方式。根据《日本公司法》第３８条的规定，发起设立模式下的设立时董事有两种产生方法，一是由已经履行出资义务的发起人及时选举，二是由公司章程直接加以规定。由发起人选举的方式具体又分为两种：第一种是在公司设立之际未发行种类股份的，直接由发起人过半数表决通过即可；第二种是在公司设立之际即发行类别股份的，由持有该类别股份的发起人过半数选举。（２）募集设立模式下的产生方式。根据《日本公司法》第８８条的规定，募集设立模式下的设立时董事由公司创立大会选任产生，但当创立大会的目的是选举两人以上的设立时董事时，设立时股东可以要求发起人通过累积投票制选举设立时董事的方法选举董事，即设立时股东每一股份享有与拟选举董事人数相同的投票权，既可以将其投给一个人也可以将其投给两个以上的人，以得票多者当选。此外，当在公司设立之际即发行类别股份的，由持有该类别股份的发起人过半数选举。

２．设立时董事的义务

（１）调查义务。对公司设立过程中发起人和股东的出资等相关事项的调查是设立时董事的首要义务，只有经过详细调查才能了解发起人和股东出资义务的履行状况，才能向未及时、适当履行出资义务的发起人或股东进行催缴并将该具体情况向发起人或创立大会等进行通知或报告。根据《日本公司法》第４６条的规定，设立时董事在其产生后须毫不迟延地调查下列事项：一是公司设立时发起人和股东的现物出资与公司章程记录的价格是否吻合；二是中介机构出具的股东现物出资的财产价值证明是否适当；三是发起人和股东出资义务的履行是否完毕；四是股份有限公司设立的程序是否违反法令和公司章程。可见《日本公司法》对设立时董事调查义务的规定是全面的，不仅包括对发起人和股东出资义务的履行调查而且包括对是否有违反法令情形的调查，不仅包括对现物出资价值的调查还包括中介机构出资证明以及发起人、股东出资义务是否履行完毕的调查。

（２）通知或报告义务。因公司设立方式的不同或者说是根据设立时董事产生方式的不同，设立时董事须履行通知义务或履行报告义务。根据《日本公司法》第４６条的规定，对发起设立的公司采取通知方式：在发起设立中设立时董事经过调查，发现公司设立时有违反公司法令或章程或不当事项时，应将该情况通知发起人；而当公司拟设立委员会时，应将上述情况及时通知设立时代表执行官。根据《日本公司法》第９３条的规定，在募集设立中设立时董事应将上述情形向创立大会进行报告。这种通知或报告义务的履行有助于发起人、代表执行官或者创立大会更好地了解公司设立中的出资完成情况以及是否有其他违反法令或公司章程的行为从而及时作出修正。

（３）选举义务。根据拟成立的股份有限公司是设置董事会还是设置委员会，将设立时董事的选举义务分为两种。对设置董事会的公司，根据《日本公司法》第４７条的规定，设立时董事应以过半数来选举设立时代表董事，并且在公司成立前可以将代表董事免职；对设置委员会的公司，根据《日本公司法》第４８条的规定，设立时董事要选举提名委员会委员、监察委员会委员、报酬委员会委员、公司执行官，并且在公司成立前可以将上述人员免职。

３．设立时董事的责任

《日本公司法》在明确规定设立时董事义务的同时也对其规定了严格的责任。根据《日本公司法》第５２条的规定，设立时董事的责任分为两种：

（１）对公司的责任。对公司的责任包括资本填补责任和懈怠损害赔偿责任。对公司的责任非常严格，“不仅是董事违反法令或章程的结果产生的对公司损害赔偿责任（懈怠损害赔偿责任）和对公司资本的充实责任（资本填补责任），还包括恢复不动产所有权的真正的登记名义的义务之意的判决意见”。[4]首先，关于资本填补责任。资本填补责任是针对发起人、股东的现物出资和财产受让等各种财产的价额不足而进行的规制。对资本填补责任的要求非常严格，“不仅在高估财产的情形下须承担赔偿责任，而且至公司成立时为止，财产的价额由于市场变动而降低的情形下，也需承担该项责任”。[5]在发起设立时设立时董事承担过失责任，只要其能够证明已经接受过检查员对现物出资等的调查或者以其他方式证明其没有懈怠其义务即可免责；在募集设立时设立时董事承担无过失责任，“募集设立时，承认经过调查员调查的免责，而不承认无过失的免责，即将其作为无过失责任”。[6]其次，关于懈怠损害赔偿责任。懈怠损害赔偿责任强调董事因其懈怠行为给公司带来损害的赔偿，这种赔偿强调的是设立时董事的职务懈怠，如果能够证明其在履行职务的过程中并不存在懈怠行为就可以免责，是典型的过失责任。

（２）对第三人的损害赔偿责任。当设立时董事执行职务有恶意或重大过失时应向包括债权人在内的第三人承担赔偿责任，这也是资本充实责任在设立时董事身上的体现，该责任制度无疑对保护公司债权人等第三人的利益发挥着重要作用。设立时董事对第三人的损害赔偿责任的核心在于该责任的定性以及具体的责任赔偿范围问题。关于董事对第三人的责任性质，少数学者认为该责任是侵权责任，[7]并且“该责任程度可以视为比《民法》侵权行为的一般原则低”；[8]但日本学界的通说认为该责任是一种基于公司法的特别规定而区别于侵权责任的特别法定责任，[9]持有该学说的学者认为特别法定责任说能够更好地约束董事勤勉义务的履行以及促进对第三人利益的保护。[10]而对设立时董事向第三人承担损害赔偿的范围，学界依然存在争议，“一种看法认为董事赔偿损害的范围应当包括间接损害和直接损害，另一种看法认为其范围应当限制为直接损害，还有一种看法认为董事赔偿的第三人的损害应该限制为间接损害”，[11]但占主导地位的“特别法定责任说”则主张“第三人的损害包括两种情形：直接由懈怠任务所产生，或者因懈怠任务使得公司受到损害间接地给第三人带来的损害”。[12]笔者认为，从对第三人特别是公司债权人保护的角度来看，直接的损害赔偿和间接的损害赔偿都应该被包含在内，这样就能够给予第三人更有力的保护，同时也给设立时董事更大的压力，通过增加违法成本迫使其更好地履行勤勉义务。

（二）设立时董事制度的功能分析

从上面的分析中可以看出，《日本公司法》关于设立时董事制度的规范是比较完备的，以董事的调查、报告义务为基础规定了其对公司和债权人的直接民事责任，该义务责任体系作为日本公司治理中的“内部统治系统”[13]设计无疑具有重要功能，具体如下：

１．促进股东出资义务的履行

设立时董事制度可以促进发起人、股东更好地履行其出资义务，这主要源自于该制度两个方面的规定：一是设立时董事义务的规定，设立时董事的首要义务就是毫不迟延地调查发起人和设立时股东现物出资的实际价值、中介机构的出资证明以及出资履行完成情况，这种调查义务使得发起人和股东虚假出资的行为面临严格的制度审查，从而给予了发起人和股东强大的压力迫使其客观、公正、及时地履行出资义务；二是该制度规定董事将承担发起人、股东出资不足的资本填补责任即董事弥补发起人和股东出资不足的差额，这便增加了设立时董事违反其调查义务的法律成本，迫使设立时董事更加勤勉地履行其调查义务从而更好地规范发起人、股东出资义务的履行。

２．增强对公司利益的保护

公司具有独立人格的重要基础在于公司拥有独立财产，发起人和股东履行其出资义务之后其财产便成为公司财产，并且除非发生股份回购的特殊情形，否则不得抽回，因此发起人和股东的出资是公司财产的基础，发起人和股东出资义务的履行情况直接关系到公司自身的利益。而设立时董事制度一方面通过设立时董事义务的规定监督发起人和股东履行出资义务，另一方面又规定了设立时董事的资本填补责任和损害赔偿责任，资本填补责任可以使公司避免遭受发起人和股东出资不实的损害，而损害赔偿责任可以使公司因发起人和股东出资不足而受到的损害由设立时董事进行赔偿，从而避免遭受进一步损害。

３．增强对公司债权人利益的保护

设立时董事制度作为董事制度体系的一个重要组成部分最初是为了让经营者确保公司业务运行的合法适当，“然而，企业经营是否合法适当会影响到很多利害关系人，确保其处于正常轨道是非常重要的——随着这一认识的普及，内部制度系统的完善，作为一个新的框架被定为了另一个机能：为了监督经营而构筑”。[14]因此，通过对设立时董事的监督从而实现对债权人利益的保护也是该制度的重要机能之一，一方面通过其具体职责、资本填补责任及对公司损害赔偿责任的规定能够更好地为债权人提供间接保护，另一方面通过其对第三人直接责任的规定，对公司设立阶段因股东违反出资义务而给债权人造成的损害给予了更好的救济。

４．使董事在公司设立阶段的勤勉义务具体化
福建省人民政府办公厅


福建省人民政府办公厅转发省交通厅关于福建沙溪口水电厂船闸通航管理规定的通知
闽政办[2006]29号
各市、县（区）人民政府，省政府各部门、各直属机构，各大企业，各高等院校：

　　省交通厅关于《福建沙溪口水电厂船闸通航管理规定》已经省政府同意，现转发给你们。原《福建沙溪口水电站船闸通航管理暂行办法》（闽政办〔1997〕227号）停止执行。

　　请各级、各有关部门和单位认真执行《福建沙溪口水电厂船闸通航管理规定》，同时加强协作，密切配合，确保沙溪口水电厂船闸实现最大通航能力。

福建省人民政府办公厅
二○○六年二月十四日

福建沙溪口水电厂船闸通航管理规定

第一章　总　　则

　　第一条　为了加强福建沙溪口水力发电厂（以下简称沙溪口水电厂）船闸的运行、养护和通航管理，确保船舶过坝的安全、畅通。根据《中华人民共和国航道管理条例》、《中华人民共和国内河交通安全管理条例》、《中华人民共和国水库大坝安全管理条例》和交通部《船闸管理办法》等法律、法规和规章，结合沙溪口水电厂船闸的具体情况，制定本规定。

　　第二条　沙溪口水电厂船闸（以下简称：船闸）是指船闸本体，大坝上下游引航道、停泊点及附属设施。船闸通航管理区范围是沙溪口水电站上、下游停泊区之间的水域。

　　第三条　船闸通航管理的相关单位应当遵循为航运服务的原则，做到科学管理、定期保养、计划维修，确保设备正常运转，充分发挥船闸的通航能力，为船舶过坝提供安全、便捷的服务。

　　第四条　船闸受国家保护，任何单位或个人不得侵占或毁坏。

第二章　管理部门职责

　　第五条　福建省经济贸易委员会（以下简称省经贸委）职责

　　(一)负责协调沙溪口水电厂发电与航运的有关问题；

　　(二)负责协调并公布船闸运行方式的调整方案。

　　第六条　福建省交通厅（以下简称省交通厅）职责

　　(一)负责船闸通航技术标准的监督检查；

　　(二)负责船闸水上交通安全监督管理;

　　(三)参与协调船闸运行方式的调整。

　　第七条　福建省电力有限公司（以下简称省电力公司）职责

　　(一)合理利用沙溪口水电站水资源，确保船闸的正常运行；

　　(二)参与协调船闸运行方式的调整，并组织福建沙溪口水力发电厂实施。

　　第八条　沙溪口水电厂职责

　　(一)设立船闸通航运行机构，具体负责船闸的运行和养护；

　　(二)组织制定船闸运行的规章制度和操作规程，培训管理人员；

　　(三)负责执行船闸运行管理的规章制度及操作规程；

　　(四)负责船舶过坝的组织管理，包括登记、编组（队）、调度指挥；

　　(五)与福建省电力有限公司调度部门共同编制船闸年度运行方式调整方案，并根据批复的运行方式负责向省电力有限公司调度部门报送船闸通航运行申请。

　　(六)负责船闸通航管理区域内的航道、停泊点以及助航标志、安全标志的养护和管理；

　　(七)按时向相关部门报送各种统计报表和年度总结报告；

　　(八)制定船闸的事故应急预案，并配备相应的应急设施和器材；

　　(九)负责在泄洪前及时向地方海事管理机构和等候过坝船民通告出库流量。

第三章　过坝管理

　　第九条　在正常情况下，沙溪口水电厂船闸应确保每天通航时间不少于22小时。当入库流量小于通航所需的流量，不能满足通航要求时，沙溪口水电厂根据水资源综合利用的原则，编制船闸运行方式的调整方案（日分时段、隔日或隔几日通航等运行方式）。运行方式的调整方案经省经贸委协调后公布执行。

　　第十条　船舶过坝应当遵循满闸放行的原则，在过坝船舶少，船舶未能满闸时，船舶等候过坝时间一般不应超过2小时。

　　第十一条　船舶过坝原则按到港先后次序安排。

　　对客班轮、紧急军事运输船、防汛抢险船、救护救灾船、海巡航政运政艇、鲜活货船及重点紧急物资运输船应当优先安排过闸。

　　装载危险品的船舶要提前5小时向地方海事管理机构申报，经依法批准后在指定区域停泊，并安排单独过闸。

　　第十二条　上、下游码头停泊区供过坝的船舶停靠。

　　引航道内的引桥可供已编好队等待过坝的船舶临时停靠。

　　工作码头供执行任务的海巡航政运政艇和沙溪口水电厂工作船舶停靠，其他船舶不得擅自停靠。

　　第十三条　船闸通过的最大船队为一顶二驳300吨级标准船队，其最大尺度为87ｍ×9.2ｍ×1.3ｍ（长×宽×吃水深），船闸通航净空高度为5.5米。

　　第十四条　船闸上游水库最高通航水位为88．00米（黄零基准面，下同），最低通航水位为84.5米；下游最大通航流量为3000立方米/秒，下游最高通航水位为72.6米、最低通航水位为63.3米。

　　第十五条　下列情况之一者暂停过坝

　　(一)七级以上大风或能见度在30米以内的大雾；

　　(二)收到强烈地震预报，可能危及船闸安全；

　　(三)船闸发生水上交通事故或故障，危及通航安全；

　　(四)预计出库流量超过每秒3000立方米；

　　(五)特大暴雨；

　　(六)上、下游漂浮物影响过船建筑安全运行时；

　　有上述情况之一的，沙溪口水电厂应当及时向所在地地方海事管理机构报告，并向等候过坝的船民通告。

　　第十六条　在防洪期间，沙溪口水电厂应当做好船闸防洪安全及设备保护等工作。

第四章　船舶过坝程序

　　第十七条　上、下游来往的船舶应当先向停泊区值班调度人员发出靠泊信号，经准许后方可在指定的停泊区停靠。

　　第十八条　过坝的船舶停靠就位后，到停泊区值班调度点，由值班调度排挡编组（队），按顺序等候过坝。

　　值班调度人员对等候过坝船舶应当根据船型尺寸进行排档编组。

　　第十九条　船舶应当按照船闸显示的信号（红灯表示禁止航行，绿灯表示允许航行）进出船闸。严禁抢进抢出、避免碰撞闸门及闸墙。

　　第二十条　船舶不得堵塞闸口和引航道，禁止在引航道内滞留和抛锚。

第五章　通航安全管理

　　第二十一条　下列情况之一的船舶不得过坝

　　(一)船舶无证或不适航的；

　　(二)未按规定配足持适任证书技术船员的；

　　(三)机械有故障尚未排除，影响通航安全的；

　　(四)船舶严重漏水的；

　　(五)超载、超长、超宽、超高、超深或其它超过船闸设计限定标准的；

　　(六)装载危险物品不符合国家规定的。

　　第二十二条　船舶过坝时应当严格遵守下列规定

　　(一)服从调度运行管理，按照先出闸后进闸的原则，以安全航速航行，过闸过程中船员应当始终坚守岗位，密切注视闸室水位涨落和系缆情况；船舶应当按导航标标示的范围内航行，不得驶入禁航区域及泄洪主流水域；

　　(二)进入闸室后，不得超过安全停靠线系泊；不得在甲板上生火、燃放鞭炮、敲凿或进行其他可能引起火花的作业；

　　(三)严禁在引航道和闸室内倾倒垃圾、粪便、排放污油、污水、抛弃砂石、泥土和其他杂物；

　　(四)不准在闸室内上、下任何人员或装卸货物，不准在闸墙爬梯上系缆和闸室内抛锚；

　　(五)不得在闸墙上涂写或钩捣闸门；

　　(六)装载危险品的船舶，应当具有安全防护措施，按规定设置明显标志，在指定的位置停靠。

　　第二十三条　不得在船闸通航管理区内采挖和装卸砂石、泥土、捕鱼、炸鱼、游泳、设置渔网及其他碍航物。

　　任何单位和个人未经有权部门依法批准，不得在船闸通航管理区内兴建码头、桥梁、渡口、栈桥、抽排水站，不得架设电线、铺设水下电缆、管道。

　　第二十四条　任何单位或个人不得私自移动、破坏助航标志和安全标志；发现助航和安全标志移动、损坏、灯光熄灭，应及时报告沙溪口水电厂或航道管理机构。

　　第二十五条　船闸应当按规定配备消防、救生器材、抢险工具等所需物资。对船闸所有建筑物、闸阀门、机电设备、助航及通讯等专用设施必须认真保护。对关系枢纽工程安全和人身安全的部位，船闸运行管理机构要设置明显标志和装置。

　　第二十六条　船舶在船闸通航管理区内发生交通事故时，沙溪口水电厂应迅速采取有效措施，积极组织抢救，并立即报告所在地地方海事管理机构。

第六章　保养与检修

　　第二十七条　沙溪口水电厂应配备专业维修人员，建立健全保养维修制度，对船闸及其设备应当经常进行保养、维修，保持良好的技术工况。

　　第二十八条　船闸应当进行定期保养，定期保养分为一级和二级。一级保养（为期1天）：在经常性保养的基础上，每季度保养一次，着重对机电设备、充泄水系统进行检查、擦洗、紧固等工作。

　　二级保养（为期3天）：在一级保养的基础上，每半年进行一次，着重对运转部件、机电设备、充泄水闸阀门进行详细检查和拆检，更换易损零部件。在进行二级保养时，不再安排本季度的一级保养。

　　第二十九条　船闸应定期进行维修，维修分为岁修、大修和抢修。

　　(一)岁修：船闸每年一次进行局部区段的检修。岁修停航期不超过20天。进行岁修时，不再安排本季度的一级保养和本半年的二级保养。

　　(二)大修：船闸停航抽水全面进行检修，周期为三年。大修停航期不超过60天。大修年份不再进行岁修。

　　(三)抢修：沙溪口水电厂对船闸突然发生异变或损坏，影响正常通航时，应当及时组织人员进行抢修。若造成断航，应当及时报告所在地地方海事管理机构，并由地方海事机构发布停航通告。

　　第三十条　船闸的岁修、大修时间应尽可能安排在运输淡季或枯水期进行。

　　沙溪口水电厂对船闸进行岁修或大修，应当事先向省经贸委报告，由省经贸委协调有关单位后执行，并由地方海事机构发布停航通告。

第七章　附　　则

　　第三十一条　过坝船舶未遵守本规定，造成船闸损坏的，相应的船公司或船民应对沙溪口水电厂依法给予赔偿。

　　沙溪口水电厂未履行本规定职责，造成船闸断航的，给船公司或船民造成经济损失的依法给予赔偿。

　　第三十二条　本规定自发布之日起执行。