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论中国宪法在司法中的适用/姚魏

时间:2024-06-30 21:39:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8451
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论中国宪法在司法中的适用



( 姚魏 上海社会科学院宪法、行政法学硕士研究生,200025)

2001年8月13日最高人民法院针对山东齐玉苓案作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否承担民事责任的批复》。该批复成为当年宪法学界的一个热点问题。该案也被媒体称为“宪法司法化第一案”。学者们对最高院的司法解释所产生的现实意义莫衷一是。有人认为该批复是我国宪法司法化的标志,它意味着宪法作为法院审判案件的法律依据在司法解释中得到承认,具有里程碑的意义;另有人认为,该案仅是普通民事案件,不应适用宪法,最高院作出该司法解释是违宪行为;还有人认为最高院的司法解释可能有不恰当的地方,所产生的意义也没有媒体宣传的那样巨大,但对宪法进入诉讼领域具有积极的推动作用。本文拟对该案引发的宪法在司法中的适用问题作一些论述。

一、宪法的司法适用在宪法实践中的地位。齐玉苓案被称为“宪法司法化第一案”。那么,何为“宪法司法化”?这种表述是否科学?我们不难看出“宪法司法化”提法的创始人本意是指,宪法像其它法律一样具有司法适用性,即同样能够进入司法程序,作为法院裁判案件的依据。但是从字面上看,“宪法司法化”表示宪法不断适应自身进入司法领域的要求而自我完善的动态过程。这个过程要通过宪法的修改来逐步推进。因此“宪法司法化”的提法不准确。笔者认为,科学的提法应是“宪法的司法适用”。对宪法的司法适用在宪法实践中的地位的正确认识还有赖于它与相关概念的辨析。首先,人们通常认为宪法的司法适用起源于美国1803年马伯里诉麦迪逊一案。这种观点的错误在于将宪法的司法适用等同于违宪审查。虽然美国最高联邦法院解决的是个案问题,但是醉翁之意不在酒,它同时确认与宪法相抵触的法律无效,排除了违宪法律在司法适用中的可能,它的真实意图在于确立司法权对立法权的制约。而我们所称的宪法的司法适用仅是指宪法直接适用于个案。因为美国的违宪审查权掌握在司法机关手中,所以很容易把违宪审查与宪法的司法适用当成一回事。其次,有人认为宪法监督不包括宪法的司法适用。这其实是将宪法监督等同于违宪审查。在我国违宪审查机关唯权力机关一家,但宪法的监督主体却具有多样性。宪法监督在外延上不仅包括违宪审查,也包括宪法的司法适用。违宪审查是对抽象的违宪行为进行审查,宪法的司法适用是对具体的违宪个案进行裁判。两者互为补充,共同成为宪法监督的重要内容,维护宪法的权威。再次,宪法的司法适用是否就是宪法诉讼呢?在我国宪法诉讼是指公民的宪法权利和自由受到侵害后,通过其它救济模式,如刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼,仍无法得到保护时,而向有权机关提起诉讼的一项法律制度。因此宪法诉讼与宪法的司法适用是形式与内容的关系。但是在由法院负责违宪审查的国家,宪法诉讼则包含了违宪审查和宪法的司法适用两个方面。通过以上分析我们可以了解宪法的司法适用在我国宪法实践中的地位。

二、宪法长期没有进入司法适用领域的原因。1、对两个司法解释的错误认识。1955年最高院对新疆高级人民法院作过一个批复,批复认为宪法在刑事方面并不规定科罪量刑的问题,因此,“在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据”。1986年最高院在给江苏省高级人民法院的批复中规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例可以在法律文书中引用,国务院各部委发布的命令、指示和规章,各县市人民代表大会通过和发布的决定、决议,地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等不可以引用。一般认为,中国宪法不能进入法院的具体诉讼主要是基于以上两个司法解释。笔者认为,1955年的批复并不能排除在判决中引用宪法的可能,在刑事判决中不引用宪法定罪量刑是正确的,但不能扩大为在民事、行政案件的判决中一概不引用宪法。1986年的批复对法院是否可以引用宪法规定判案既没有肯定也没有否定,采取了回避的态度,法院因此剥夺了宪法的司法适用性是没有道理的。最高院的司法解释根本无权中止宪法的执行力。法院作为司法机关不能决定“司”哪些法,不“司”哪些法。[1]2、现代宪法观念的作用。其一、宪法的章程化的观念。人们在性质上把宪法等同于一般政党、团体内部的章程。章程是指政党、社会团体规定本组织内部事务的一种共同遵守的文件,而宪法作为一种法,有普遍约束力和国家强制力。把宪法看成章程就是把宪法划入了思想意识和纪律的范畴,在观念上已经潜意识地否定了宪法的司法适用。其二、宪法的纲领化的观念。纲领是现在不存在,需要进一步努力奋斗,将来才能实现的目标、完成的任务及其行动的步骤。也就是说人们没有把宪法中的公民权利看成是法定权利,而只是一种应然权利。焦洪昌教授说过:“平等最初只是一个法律观念,后来随着社会进步,被人们看成法律原则,再进而成为一种独立的法律权利。平等只有作为一种法律权利时,才能得到司法救济。”[2]笔者认为像平等权这样的宪法权利还处在法律观念和法律原则阶段上,不能被司法保护也是意料中的事。其三、宪法的政治化的观念。人们片面强调宪法的阶级性,似乎凡是宪法问题都是政治问题。在学术研究中也把宪法学搞成了政治学。除了一个徒有虚名的“根本大法”的概念外,宪法几乎丧失了作为法应有的其它特征。因此,解决宪法问题只能通过政治斗争,而不是司法过程。[3]总之,中国公民的宪法权利意识不强。新中国的成立,虽然理论上说为建立高度发达的社会主义民主和法制奠定了基础,但是社会实践中诸多原因造成了公民宪法意识不强。人们逐步形成宪法不是法,不具有法律强制力的观念,认为违反民法、刑法是违法犯罪,而违反宪法则无所谓,以至违法现象屡见不鲜,人们也无动于衷。[4]

三、宪法进入司法适用领域的必要性。1、宪法的司法适用是宪法至上观念的需要。宪法是国家的根本大法,是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。既然宪法也是法,那就应该有法律效力。如果没有司法效力,所谓的法律效力就是空话。如果不能在司法机关得到执行,不能在实际中运用,就是一纸空文。但是有的学者认为在下位法中找不到审判案件的法律依据时,法院可以直接拿宪法作为判案依据,岂不是把宪法的作用定位为替其它法律拾遗补缺?这有违于宪法的根本大法的地位,不利于宪法至上观念的形成。笔者认为不然。这正体现了宪法的最高法律效力。宪法是保障公民基本权利的最终防线,其它法律无能为力时,宪法可以挺身而出。可谓“一夫当关,万夫莫开”。2、宪法的司法适用是保护公民基本权利的需要。首先,根据专家统计,宪法中规定的十余项公民的基本权利通过法律、法规具体落实保护措施的只有一半,例如受教育权、言论自由权、结社权等,法律都未作出具体规定。如果没有宪法诉讼制度,何以保护公民的基本权利?其次,在我国社会转型时期必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。由于普通法律规范的内容比较具体,往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性,能够适应社会关系不断发展变化的要求。如果宪法可以进入司法适用领域可以弥补普通法律的缺陷。再次,有些典型的宪法诉讼案件被强行纳入民事诉讼和行政诉讼,破坏了法律的权威性、严肃性。如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证的案子,法院将其列为行政诉讼案件,这超出法院受理行政案件的范围。行政诉讼法规定公民只能对行政主体侵犯自己人身权和财产权的案件提起行政诉讼。而本案中的学校作为准行政主体侵犯的是原告的受教育权。因此适用宪法中对公民受教育权的保护的条款作出判决才是恰当的。

四、宪法的司法适用的规则。我们在解放思想,确认宪法也可以进入司法适用领域的同时,也应当肯定宪法并不是在任何案件中都可以作为判案依据的。宪法的司法适用必须遵循一定的规则。1、法院在审判刑事案件时,宪法不能作为定罪量刑的法律依据。世界各国普遍通行“罪刑法定”的原则。这里的“法”只能解释为刑法,不能作任何扩大解释。因为刑罚是最严厉的惩罚,它可以限制人身自由,甚至剥夺人的生命。如果宪法也能定罪量刑,那么欲加之罪,何患无辞。公民的基本人权何以保障?2、法院在面临宪法、法律都对涉讼行为作出了相同的规定时,应当优先适用低位阶的法律规范,而不能直接适用高位阶的宪法规范。因为这些法律在制定时是以宪法为依据的,适用这些法律就等于间接地适用了宪法,所以不必在任何时候都使用宪法这个“尚方宝剑”。3、法院在认为宪法、法律对涉讼行为作出了不同规定时,不能直接适用宪法。因为在我国,司法机关不能对法律进行违宪审查,法律是否违宪只能由权力机关来判断。所以法院应中止审理,逐级上报,最后由最高权力机关决定法律违宪与否。如果法律违宪,则直接适用宪法。4、法院面临法律没有对涉讼行为作出规定,而宪法作了规定时,应当适用宪法。现实生活中这类案件往往不被受理,如王立春等诉民族饭店选举权纠纷案。因为我国长期存在“法不授权则不受理”的立案制度。其实“法不授权不可为”一般针对具有主动性、扩张性的行政机关,而审判权则是被动的,“不告不理”是法院审判权的前提。司法救济是公民权利保障的最后一条防线,因此通过限制法院的受案范围来防止滥用权力是没有意义的,也是不符合法治原则的。[5]5、法院在审理因侵犯公民的基本权利而提起的民事、行政诉讼的案件时,部分适用宪法。在齐玉苓案中,最高院指出:“陈某以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐某依据宪法所享有的公民受教育的基本权利,并造成了具体损害,应当承担相应的民事责任。”可见最高院把此案仅是看成特殊的民事案件。笔者认为这类案件应是宪法附带民事诉讼,而且宪法诉讼是核心。虽然宪法没有一般意义上的制裁性,但确认和宣告某个行为违宪,在某些时候还可以撤销违宪行为也可以看成是一种制裁。它体现了司法者对违宪行为的否定态度和对受害人的支持,但为了更有利地保护受害人的利益,往往还支持他们的民事、行政诉讼请求,在本案中就表现为民事赔偿。这类案件应该首先通过宪法的司法适用确认行为违宪,在此基础上追究行为人的其它法律责任。
注释:
[1]王振民:《我国宪法可否进入诉讼》,《法商研究》1999年第5期第29页。
[2] 南香红、曾民:《成都“身高歧视案”引发宪法平等权讨论》,《南方周末》2002年1月31日第7版。
[3]廖中洪:《中国宪法非讼化原因探析》,《学习与探索》2000年第5期第86页。
[4] 周叶中、刘鸿章:《加强宪法监督,建设法治国家》,《武汉大学学报》1999年第6期第29页。
[5] ]蒋德海:《宪法司法化对我国立案制度和判决模式的影响》,《上海法学研究》2001年第6期第6 页。



厦门市职工医疗保险医疗机构和药品供应机构暂行管理办法

福建省厦门市人民政府


厦门市职工医疗保险医疗机构和药品供应机构暂行管理办法
厦门市人民政府



第一条 为加强对职工医疗保险医疗机构和药品供应机构的管理,根据《厦门市职工医疗保险试行规定》,制定本办法。
第二条 职工医疗保险医疗机构和药品供应机构,是由市医疗保险行政管理机构会同市卫生行政管理部门(药品供应机构还须会同药品生产经营行业主管部门)审定,为参保人员提供医疗服务和药品供应服务的机构。
第三条 医疗保险医疗机构,必须具备下列条件:
(一)持有《医疗机构执业许可证》;
(二)经过市卫生行政管理部门组织的“等级医院”和“达标医疗机构”评审,达到标准的;
(三)配有职工医疗保险服务工作的管理人员、专职经办人员、财务结算人员和电脑操作人员;
(四)配备医疗保险电脑管理系统终端;
(五)具有完善的内部管理制度和与职工医疗保险制度相配套的医疗服务程序及管理措施;
(六)必须执行厦门市统一的医疗收费标准;
(七)实行优质服务,经民意测验,综合服务满意度达到85%以上;
(八)按规定必须具备的其他条件。
第四条 医疗保险药品供应机构,必须具备下列条件:
(一)持有《药品经营企业合格证》、《药品经营企业许可证》和工商营业执照;
(二)能够供应《厦门市职工医疗保险用药目录》中的药品,提供不间断服务;
(三)设有职工医疗保险服务工作的管理人员、专职经办人员、财务结算人员和电脑操作人员;
(四)配备医疗保险电脑管理系统终端;
(五)具有完善的内部管理制度和与职工医疗保险制度相配套的服务程序及管理措施;
(六)执行厦门市统一的药品零售价格标准;
(七)营业人员必须持有市卫生行政管理部门核发的药工证,熟悉医疗保险的有关规定,具有熟悉审方、配方、复核能力;
(八)按规定必须具务备的其他条件。
第五条 申请承办职工医疗保险服务的医疗机构和药品供应机构必须向市职工医疗保险行政管理机构提交下列材料:
(一)承办职工医疗保险服务的申请书;
(二)医疗机构提供《医疗机构执业许可证》、等级医院和达标医疗机构证书;药品供应机构提供《药品经营企业合格证》、《药品经营企业许可证》和工商营业执照;
(三)职工医疗保险服务的各项制度、服务程序和管理措施;
(四)企事业单位内部医疗机构还应提供本医疗机构医疗服务及所在单位的所有制性质和职工人数情况资料。
第六条 对符合条件的医疗机构和药品供应机构,依据本市卫生区域规划和企事业内部医疗机构社会化的原则,按照分布、规模、功能、服务质量以及职工的医疗需求,确定服务资格。
第七条 市职工医疗保险行政管理机构自接受医疗机构和药品供应机构申请之日起30日内审核认定,并将审核结果书面告知。对取得服务资格的医疗机构和药品供应机构发给服务资格证书,证书的有效期为两年,期满后须重新确定。
第八条 医疗保险服务机构必须确定管理人员和经办人员,负责与医疗保险经办机构共同协调处理医疗保险的有关事务。
第九条 医疗保险服务机构在职工就医、购药时应核验医疗保险IC卡。参保职工需持处方到药品供应机构购药的,开具处方的医疗保险医疗机构必须在处方上盖章。
第十条 医疗保险医疗机构必须严格控制进口、贵重药品的使用。急危重症及专科病人确需使用进口、贵重药品的,由经治科主任提出意见,报经医疗机构的医务科长或业务院长审批后使用。


1997年6月23日

中华人民共和国外资银行管理条例实施细则

中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会主席令(2006年第6号)

《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》已经2006年11月17日中国银行业监督管理委员会第53次主席会议通过。现予公布,自2006年12月11日起施行。

主席 刘明康

二○○六年十一月二十四日


中华人民共和国外资银行管理条例实施细则

第一章 总则

第一条 根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国外资银行管理条例》(以下简称《条例》),制定本细则。

第二条 《条例》所称国务院银行业监督管理机构是指中国银行业监督管理委员会(以下简称中国银监会),所称银行业监督管理机构是指中国银监会及其派出机构。

第二章 设立与登记

第三条 《条例》和本细则所称审慎性条件,至少包括下列内容:

(一)具有良好的行业声誉和社会形象;

(二)具有良好的持续经营业绩,资产质量良好;

(三)管理层具有良好的专业素质和管理能力;

(四)具有健全的风险管理体系,能够有效控制关联交易风险;

(五)具有健全的内部控制制度和有效的管理信息系统;

(六)按照审慎会计原则编制财务会计报告,且会计师事务所对申请前3年的财务会计报告持无保留意见;

(七)无重大违法违规记录;

(八)具备有效的资本约束与资本补充机制;

(九)具有健全的公司治理结构。

本条第(八)项、第(九)项适用于外商独资银行及其股东、中外合资银行及其股东以及外国银行。

第四条 《条例》第十一条所称主要股东,是指持有拟设中外合资银行资本总额或者股份总额50%以上,或者不持有资本总额或者股份总额50%以上但与拟设中外合资银行之间有下列情形之一的商业银行:

(一)持有拟设中外合资银行半数以上的表决权;

(二)有权控制拟设中外合资银行的财务和经营政策;

(三)有权任免拟设中外合资银行董事会或者类似权力机构的多数成员;

(四)在拟设中外合资银行董事会或者类似权力机构有半数以上投票权。

拟设中外合资银行的主要股东应当将拟设中外合资银行纳入其并表范围。

第五条 有下列情形之一的,不得作为拟设外商独资银行、拟设中外合资银行的股东:

(一)公司治理结构与机制存在明显缺陷;

(二)股权关系复杂或者透明度低;

(三)关联企业众多,关联交易频繁或者异常;

(四)核心业务不突出或者经营范围涉及行业过多;

(五)其他对拟设银行产生重大不利影响的情形。

第六条 《条例》第十条至第十二条所称提出设立申请前1年年末是指截至申请日的上一会计年度末;所称资本充足率符合国务院银行业监督管理机构的规定是指资本充足率不低于8%。

第七条 《条例》第十四条和本细则第十五条、第二十六条、第三十条所称可行性研究报告,内容包括申请人的基本情况、对拟设机构市场前景的分析、拟设机构未来业务发展规划、拟设机构的组织管理结构、对拟设机构开业后3年的资产负债规模和盈利预测等。

《条例》第二十条所称可行性研究报告,内容包括申请人的基本情况、拟设代表处的目的和计划。

第八条 《条例》第十四条第(一)项所称拟设机构的名称、第二十条第(一)项所称拟设代表处的名称,应当包括中文名称和外文名称。

外国银行分行、代表处的中文名称应当标明该外国银行的国籍以及责任形式。

第九条 《条例》和本细则所称营业执照复印件、经营金融业务许可文件复印件、授权书、外国银行对其在中国境内分行承担税务、债务的责任保证书,应当经所在国家或者地区认可的机构公证,并且经中国驻该国使馆、领馆认证。

中国银监会视情况需要,可以要求申请人报送的其他申请资料经所在国家或者地区认可的机构公证,并且经中国驻该国使馆、领馆认证。

第十条 《条例》和本细则所称年报应当经审计,并附申请人所在国家或者地区认可的会计师事务所出具的审计意见书。以中文或者英文以外文字印制的年报应当附有中文或者英文译本。

第十一条 初次设立外资银行的,应当报送所在国家或者地区金融体系情况和有关金融监管法规的摘要。

初次设立代表处的,应当报送由在中国境内注册的银行业金融机构出具的与该外国银行已经建立代理行关系的证明。

第十二条 外国银行在中国境内增设分行,除应当具备《条例》第九条、第十二条规定的条件外,其在中国境内已设分行应当具备中国银监会规定的审慎性条件。

外国银行在中国境内增设代表处,除应当具备《条例》第九条规定的条件外,其在中国境内已设代表处应当无重大违法违规记录。

第十三条 外商独资银行、中外合资银行设立分行,应当具备中国银监会规定的审慎性条件。

第十四条 《条例》第十四条、第十七条、第二十条所称所在地的银行业监督管理机构是指所在地银监局;所称及时报送是指自收到完整的申请资料之日起20日内将申请资料连同审核意见报送中国银监会。

《条例》第十四条、第十七条、第二十条所称申请资料,应当抄送拟设机构或者拟设代表处所在地中国银监会派出机构。

《条例》第十四条、第二十条所称申请书,应当由拟设外商独资银行、中外合资银行出资各方的董事长或者行长(首席执行官、总经理)联合签署,或者由拟设分行、代表处的外国银行的董事长或者行长(首席执行官、总经理)签署,致中国银监会主席。

第十五条 外商独资银行、中外合资银行设立分行,应当先申请筹建,并将下列申请资料报送其总行所在地银监局(一式两份),同时抄送拟设分行所在地银监局:

(一)申请人董事长或者行长(首席执行官、总经理)签署的致中国银监会主席的申请书,内容包括拟设分行的名称、所在地、营运资金、申请经营的业务种类等;

(二)可行性研究报告;

(三)申请人章程;

(四)申请人年报;

(五)申请人反洗钱制度;

(六)申请人营业执照复印件;

(七)董事会同意申请设立分行的决议;

(八)中国银监会要求的其他资料。

外商独资银行、中外合资银行总行所在地银监局应当自收到完整的申请资料之日起20日内将申请资料连同审核意见报送中国银监会。

拟设分行所在地银监局应当自收到申请资料之日起20日内将审核意见报送中国银监会。

第十六条 设立外资银行营业性机构,申请人应当自接到批准筹建通知书之日起15日内到拟设机构所在地中国银监会派出机构领取开业申请表,开始筹建工作。筹建期内申请人应当成立筹备组,负责筹建工作,并将筹备组负责人名单报送所在地中国银监会派出机构,筹建工作完成后,筹备组自行解散。筹建期为6个月。

逾期未领取开业申请表的,自批准其筹建之日起1年内,中国银监会及其派出机构不受理该申请人在中国境内同一城市设立营业性机构的申请。

第十七条 设立外资银行营业性机构,申请人在筹建期内应当完成下列工作:

(一)建立健全的公司治理结构,并将公司治理结构说明报送所在地中国银监会派出机构(仅限外商独资银行、中外合资银行);

(二)建立内部控制制度,包括内部组织结构、授权授信、信贷资金管理、资金交易、会计核算、计算机信息管理系统的控制制度和操作规程,并将内控制度和操作规程报送所在地中国银监会派出机构;

(三)配备符合业务发展需要的、适当数量的、且已接受政策法规及业务知识等相关培训的业务人员,以满足对主要业务风险有效监控、业务分级审批和复查、关键岗位分工和相互牵制等要求;

(四)印制拟对外使用的重要业务凭证和单据,并将样本报送所在地中国银监会派出机构;

(五)配备经有关部门认可的安全防范设施,并将有关证明复印件报送所在地中国银监会派出机构;

(六)应当聘请在中国境内依法设立的合格的会计师事务所对其内部控制系统、会计系统、计算机系统等进行开业前审计,并将审计报告报送所在地中国银监会派出机构。

第十八条 申请人申请延长筹建期的,应当在筹建期届满1个月前向所在地中国银监会派出机构提出申请。申请书由拟设外资银行营业性机构筹备组负责人签署。

所在地中国银监会派出机构应当自接到延长筹建期的完整申请资料之日起15日内作出批准或者不批准延长筹建期的决定,并书面通知申请人,同时逐级抄报中国银监会。决定不批准的,应当说明理由。

申请人未在规定期限内申请延长筹建期的,中国银监会派出机构不受理其申请。

第十九条 拟设外资银行营业性机构在筹建事项完成后,筹备组负责人应当向所在地中国银监会派出机构提出开业前验收。所在地中国银监会派出机构应当在10日内进行验收。验收合格的,应当发给验收合格意见书。验收不合格的,应当书面通知申请人,申请人可以自接到通知书之日起10日后向拟设机构所在地中国银监会派出机构提出复验。

第二十条 经验收合格完成筹建工作的,申请人应当将验收合格意见书、拟设外资银行营业性机构筹备组负责人签署的致中国银监会主席的开业申请书连同《条例》第十七条规定的申请资料报送拟设机构所在地银监局(一式两份),同时抄送拟设机构所在地中国银监会派出机构。

拟设机构所在地银监局应当自收到完整的开业申请资料之日起20日内将申请资料、验收合格意见书连同审核意见报送中国银监会。

第二十一条 外资银行营业性机构获准开业后,应当按照有关规定领取金融许可证。

第二十二条 外资银行营业性机构应当自领取营业执照之日起6个月内开业。特殊情况下,经所在地中国银监会派出机构批准可以延期开业。

外资银行营业性机构申请延期开业的,应当在开业期限届满1个月前向所在地中国银监会派出机构提出延期开业申请。申请书由外商独资银行、中外合资银行的董事长或者行长(首席执行官、总经理)或者外国银行分行的行长(总经理)签署。

所在地中国银监会派出机构应当自接到延期开业的完整申请资料之日起15日内作出批准或者不批准延期开业的决定,并书面通知申请人,同时逐级抄报中国银监会。决定不批准的,应当说明理由。

外资银行营业性机构未在规定期限内提出延期开业申请的,中国银监会派出机构不受理其延期开业申请。

开业延期的最长期限为3个月。外资银行营业性机构开业期限届满而未能开业的,原开业批准自动失效。外资银行营业性机构应当向中国银监会交回金融许可证。自原开业批准失效之日起1年内,中国银监会及其派出机构不受理该申请人在同一城市设立营业性机构的申请。

第二十三条 外资银行营业性机构在开业前应当将开业日期书面报送所在地中国银监会派出机构。外资银行营业性机构开业前应当在中国银监会指定的全国性报纸和所在地中国银监会派出机构指定的地方性报纸上公告。

第二十四条 《条例》第十五条至第十九条以及本细则第十六条至第二十三条适用于外商独资银行分行以及中外合资银行分行。

第二十五条 外国银行将其在中国境内的分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行,应当符合《条例》和本细则有关设立外商独资银行的条件,并且具备在中国境内长期持续经营以及对拟设外商独资银行实施有效管理的能力。

第二十六条 外国银行将其在中国境内的分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行,应当同时申请筹建外商独资银行以及将其在中国境内的所有外国银行分行改制为外商独资银行分行,并将下列申请资料报送拟设外商独资银行总行所在地银监局(一式两份),同时抄送该外国银行在中国境内的所有分行所在地中国银监会派出机构:

(一)外国银行董事长或者行长(首席执行官、总经理)签署的致中国银监会主席的申请书,内容包括拟设外商独资银行及其分支机构的名称、所在地、注册资本或者营运资金、申请经营的业务种类等;

(二)可行性研究报告以及机构改制计划;

(三)拟设外商独资银行的章程草案以及在中国境内依法设立的律师事务所出具的对章程草案的法律意见书;

(四)外国银行董事会关于同意将原外国银行分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行的决议;

(五)外国银行董事长或者行长(首席执行官、总经理)签署的同意由拟设外商独资银行承继原外国银行分行债权、债务及税务的意见函,以及在中国境内长期持续经营并对拟设外商独资银行实施有效管理的承诺函;

(六)提出申请前2年该外国银行在中国境内所有分行经审计的合并财务会计报告;

(七)申请人所在国家或者地区金融监管当局对其改制的意见书;

(八)申请人最近3年年报;

(九)中国银监会要求的其他资料。

拟设外商独资银行总行所在地银监局应当自收到完整的申请资料之日起20日内将申请资料连同审核意见报送中国银监会。

中国银监会应当自收到完整的申请资料之日起6个月内作出批准或者不批准改制的决定,并书面通知申请人。决定不批准的,应当说明理由。

第二十七条 外国银行拟保留1家从事外汇批发业务的分行,应当在申请筹建外商独资银行的同时提出申请。

原外国银行分行应当确定分别由从事外汇批发业务的外国银行分行以及外商独资银行分行承继的债权、债务和税务,并将编制好的资产、负债和所有者权益的清单连同由申请人董事长或者行长(首席执行官、总经理)签署的致中国银监会主席的申请书,连同本细则第二十六条规定的申请资料一并报送拟设外商独资银行总行所在地银监局(一式两份),同时抄送原外国银行分行所在地中国银监会派出机构。

第二十八条 外国银行将其在中国境内的分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行的,经中国银监会批准,原外国银行分行的营运资金经合并验资可以转为外商独资银行的注册资本,也可以转回其总行。

第二十九条 外国银行将其在中国境内的分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行的,经验收合格完成筹建工作,应当将验收合格意见书连同下列申请资料报送拟设外商独资银行总行所在地银监局(一式两份),同时抄送原外国银行分行所在地中国银监会派出机构:

(一)拟设外商独资银行筹备组负责人签署的致中国银监会主席的开业申请书,内容包括拟设外商独资银行及其分支机构的名称、营业地址、注册资本或者营运资金、申请经营的业务种类等;

(二)拟转入拟设外商独资银行的资产、负债和所有者权益的清单;

(三)由在中国境内依法设立的合格的会计师事务所出具的注册资本验资证明;

(四)拟任外商独资银行的董事长、行长以及外商独资银行分行行长、同城支行行长的名单、简历、身份证明、学历证明的复印件;

(五)对外商独资银行分行行长、同城支行行长的授权书;

(六)拟任人签署的无不良记录陈述书;

(七)中国银监会要求的其他资料。

拟设外商独资银行总行所在地银监局应当自收到完整的开业申请资料之日起20日内将申请资料、验收合格意见书连同审核意见报送中国银监会。

中国银监会应当自收到完整的申请资料之日起2个月内作出批准或者不批准开业的决定,并书面通知申请人。决定不批准的,应当说明理由。

第三十条 外国银行拟在中国境内保留1家从事外汇批发业务的分行,应当在拟设外商独资银行申请开业的同时,将下列申请资料报送拟设外商独资银行总行所在地银监局(一式两份),同时抄送原外国银行分行所在地中国银监会派出机构:

(一)外国银行董事长或者行长(首席执行官、总经理)签署的致中国银监会主席的申请书,内容包括拟保留分行的所在地、营运资金、申请经营的业务种类等;

(二)可行性研究报告;

(三)拟保留的从事外汇批发业务的外国银行分行的资产、负债和所有者权益的清单;

(四)由在中国境内依法设立的合格的会计师事务所出具的验资证明;

(五)中国银监会要求的其他资料。

拟设外商独资银行总行所在地银监局应当自收到完整的申请资料之日起20日内将申请资料连同审核意见报送中国银监会。

中国银监会应当自收到完整的申请资料之日起2个月内作出批准或者不批准保留1家从事外汇批发业务的外国银行分行的决定,并书面通知申请人。决定不批准的,应当说明理由。

第三十一条 外国银行将其在中国境内的分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行的,应当在拟设外商独资银行筹建期间、办理注册登记手续后,在中国银监会指定的全国性报纸和所在地中国银监会派出机构指定的地方性报纸上公告。

第三十二条 外国银行代表处获得批准设立后,应当按照有关规定到工商行政管理部门办理注册登记手续。

外国银行代表处应当在办理注册登记手续后,在中国银监会指定的全国性报纸以及所在地中国银监会派出机构指定的地方性报纸上公告。

外国银行代表处应当自中国银监会批准设立之日起6个月内迁入固定的办公场所,超出6个月后仍未开始办公的,中国银监会原批准决定失效。

第三十三条 外国银行代表处迁入固定办公场所后,应当向所在地中国银监会派出机构报送下列资料:

(一)代表处基本情况登记表;

(二)工商登记证复印件;

(三)内部管理制度,内容包括代表处的职责安排、内部分工以及内部报告制度等;

(四)办公场所的租赁合同或者产权证明复印件;

(五)配备办公设施以及租赁电信部门数据通讯线路的情况;

(六)公章、公文纸样本以及工作人员对外使用的名片样本;

(七)中国银监会要求的其他资料。

第三十四条 《条例》第十七条第(六)项所称其他资料,至少包括主要负责人的身份证明和学历证明的复印件及其签署的无不良记录陈述书。

《条例》第十七条以及本条前款所称主要负责人是指董事长、行长(首席执行官、总经理)。

第三十五条 外商独资银行、中外合资银行变更注册资本、变更股东或者调整股东持股比例,外国银行变更在中国境内分行营运资金,应当将下列申请资料报送所在地银监局(一式两份),同时抄送外资银行营业性机构所在地中国银监会派出机构:

(一)申请人董事长或者行长(首席执行官、总经理)签署的致中国银监会主席的申请书;

(二)外商独资银行、中外合资银行关于变更事项的董事会决议;

(三)外商独资银行、中外合资银行出资各方关于变更事项的董事会决议或者其法定代表人签署的意见书,外商独资银行、中外合资银行转让方和拟受让方是金融机构的,应当报送所在国家或者地区金融监管当局关于变更事项的意见书;

(四)外商独资银行、中外合资银行相关股东签署的转让协议或者合同;

(五)中国银监会要求的其他资料。

所在地银监局应当自收到完整的申请资料之日起20日内将申请资料连同审核意见报送中国银监会。

中国银监会应当自收到完整的申请资料之日起3个月内作出批准或者不批准变更的决定,并书面通知申请人。决定不批准的,应当说明理由。

第三十六条 外资银行营业性机构获准变更注册资本或者营运资金、变更股东或者调整股东持股比例,应当自接到中国银监会批准文件之日起30日内,聘请在中国境内依法设立的合格的会计师事务所进行验资,并将验资证明报送所在地中国银监会派出机构。

第三十七条 外国银行因合并、分立拟变更其在中国境内分支机构名称的,可以向中国银监会提出初步申请,并报送下列申请资料:

(一)外国银行董事长或者行长(首席执行官、总经理)签署的致中国银监会主席的申请书;

(二)外国银行所在国家或者地区金融监管当局对其合并、分立的许可文件或者批准书。

中国银监会收到完整的申请资料后,以签署信函的形式确认其申请。

外国银行应当在正式合并、分立等变更事项发生5日内,向中国银监会及该外国银行在中国境内分支机构所在地中国银监会派出机构报告,并于30日内将下列申请资料报送中国银监会(一式两份):

(一)申请人董事长或者行长(首席执行官、总经理)签署的致中国银监会主席的申请书;

(二)填写好的中国银监会印发的申请表;

(三)申请人章程;

(四)申请人组织结构图、董事会以及主要股东名单;

(五)申请人董事长或者行长(首席执行官、总经理)签署的对其在中国境内分行承担税务、债务的责任保证书;

(六)申请人合并财务报表;

(七)申请人在中国境内分行行长(总经理)、首席代表的简历、身份证明和学历证明的复印件;

(八)申请人董事长或者行长(首席执行官、总经理)或者授权签字人签署的对其在中国境内分行行长(总经理)、首席代表的授权书;

(九)申请人营业执照复印件或者其他经营金融业务许可文件复印件以及所在国家或者地区金融监管当局对外国银行变更事项的许可文件或者批准书;

(十)中国银监会要求的其他资料。

外国银行在向中国银监会递交变更的初步申请和正式申请资料的同时,应当将申请资料抄送该外国银行在中国境内分支机构所在地中国银监会派出机构。

中国银监会应当自收到完整的申请资料之日起3个月内作出批准或者不批准变更的决定,并书面通知申请人。决定不批准的,应当说明理由。

第三十八条 外国银行因其他原因申请变更在中国境内分支机构名称的,应当将下列申请资料报送中国银监会(一式两份),同时抄送外国银行在中国境内分支机构所在地中国银监会派出机构:

(一)申请人董事长或者行长(首席执行官、总经理)签署的致中国银监会主席的申请书;

(二)更名后营业执照复印件或者其他经营金融业务许可文件复印件以及外国银行所在国家或者地区金融监管当局对其更名的批准书;

(三)中国银监会要求的其他资料。

中国银监会应当自收到完整的申请资料之日起3个月内作出批准或者不批准变更的决定,并书面通知申请人。决定不批准的,应当说明理由。

第三十九条 外资银行营业性机构合并、分立后的注册资本或者营运资金、业务范围由中国银监会重新批准。

第四十条 外商独资银行、中外合资银行更名,应当向中国银监会报送由其董事长或者行长(首席执行官、总经理)签署的致中国银监会主席的申请书(一式两份),同时抄送其总行所在地中国银监会派出机构。

中国银监会应当自收到完整的申请资料之日起3个月内作出批准或者不批准变更的决定,并书面通知申请人。决定不批准的,应当说明理由。

第四十一条 外资银行营业性机构及其分支机构在同一城市内变更营业场所或者外国银行代表处在同一城市内变更办公地址,应当将下列申请资料报送所在地中国银监会派出机构:

(一) 外商独资银行、中外合资银行的董事长或者行长(首席执行官、总经理)、外国银行分行的行长(总经理)或者代表处首席代表签署的致所在地中国银监会派出机构的申请书;

(二) 外资银行拟迁入营业场所或者办公地址的租赁或者购买合同意向书复印件;

(三)中国银监会要求的其他资料。

所在地中国银监会派出机构应当对外资银行营业性机构及其分支机构拟变更的营业场所进行验收。验收合格的,应当发给验收合格意见书。验收不合格的,应当说明理由。外资银行营业性机构可以在接到验收不合格通知书之日起10日后向所在地中国银监会派出机构申请复验。

所在地中国银监会派出机构应当自收到完整的申请资料之日起3个月内作出批准或者不批准变更营业场所或者办公地址的决定,并书面通知申请人,同时逐级抄报中国银监会。决定不批准的,应当说明理由。

外资银行在获得所在地中国银监会派出机构批准其变更营业场所或者办公地址前,不得迁入新的营业场所或者办公地址。

第四十二条 外商独资银行、中外合资银行章程所列内容发生变动,应当在其章程所列内容变动后1年内修改章程。申请修改章程,申请人应当将下列申请资料报送所在地银监局(一式两份),同时抄送所在地中国银监会派出机构:

(一)申请人董事长或者行长(首席执行官、总经理)签署的致中国银监会主席的申请书;

(二)申请人股东会或者董事会决议;

(三)申请人的原章程和新章程草案;

(四)原章程和新章程草案变动对照表;

(五)由在中国境内依法设立的律师事务所出具的对新章程草案的法律意见书;

(六)中国银监会要求的其他资料。

所在地银监局应当自收到完整的申请资料之日起20日内将申请资料连同审核意见报送中国银监会。

中国银监会应当自收到完整的申请资料之日起3个月内作出批准或者不批准修改章程的决定,并书面通知申请人。决定不批准的,应当说明理由。

第四十三条 外资银行营业性机构临时停业3天以上6个月以下,应当向所在地中国银监会派出机构提出申请,并说明理由以及临时停业期间安排。

所在地中国银监会派出机构应当自收到外资银行营业性机构临时停业申请之日起10日内作出批准或者不批准临时停业的决定。决定不批准的,应当说明理由。

经批准临时停业的,外资银行营业性机构应当在营业场所外公告。

第四十四条 经批准的临时停业期限届满或者导致临时停业的原因消除,临时停业机构应当复业。原申请人应当在复业后5日内向所在地中国银监会派出机构报告。营业场所重新修建的,申请人应当向所在地中国银监会派出机构报送营业场所的租赁或者购买合同意向书的复印件、安全和消防合格证明的复印件方可复业。

特殊情况需要延长临时停业期限的,应当按照本细则第四十三条规定重新申请。

第四十五条 外资银行营业性机构有《条例》第二十七条所列情形须变更金融许可证所载内容的,应当根据金融许可证管理的有关规定办理变更事宜。

需要验资的,外资银行营业性机构应当将在中国境内依法设立的合格的会计师事务所出具的验资证明报送所在地中国银监会派出机构。需要验收的,外资银行营业性机构所在地中国银监会派出机构应当进行验收。

外资银行营业性机构持中国银监会的批准文件向工商行政管理机关办理变更登记,换领营业执照。

外资银行营业性机构有《条例》第二十七条第(一)项至第(三)项所列情形之一的,应当在中国银监会指定的全国性报纸以及所在地中国银监会派出机构指定的地方性报纸上公告。公告应当自营业执照生效之日起30日内完成。

第四十六条 外国银行代表处发生更名、变更办公场所等变更事项,应当在办理变更工商登记手续后在所在地中国银监会派出机构指定的地方性报纸上公告。

第三章 业务范围

第四十七条 《条例》第二十九条第(四)项、第三十一条第(四)项所称买卖政府债券、金融债券,买卖股票以外的其他外币有价证券包括但不限于下列外汇投资业务:在中国境外发行的中国和外国政府债券、中国金融机构债券和中国非金融机构债券。

第四十八条 《条例》第二十九条第(十二)项和第三十一条第(十一)项所称资信调查和咨询服务是指与银行业务有关的资信调查和咨询服务。

第四十九条 外国银行分行经营《条例》第三十一条规定的外汇业务,营运资金应当不少于2亿元人民币或者等值的自由兑换货币。

第五十条 外国银行分行经营《条例》第三十一条规定的外汇业务和人民币业务,营运资金应当不少于3亿元人民币或者等值的自由兑换货币,其中人民币营运资金应当不少于1亿元人民币。

第五十一条 外国银行分行改制的由其总行单独出资的外商独资银行可以承继原外国银行分行已经获准经营的全部业务。

第五十二条 外商独资银行、中外合资银行在获准的业务范围内授权其分支机构开展业务。

外国银行分行在获准的业务范围内授权其同城支行开展业务。

第五十三条 《条例》第三十四条是指外资银行营业性机构初次申请经营人民币业务应当具备的条件,其中第(一)项、第(二)项是指拟申请经营人民币业务的外资银行营业性机构开业3年以上,申请前2年连续盈利。开业3年是指自外资银行营业性机构获准开业之日起至申请日止满3年,申请前2年连续盈利是指外资银行营业性机构截至申请日的前2个会计年度经审计的财务会计报告显示盈利。

已经获准经营人民币业务的外资银行营业性机构申请扩大人民币业务服务对象范围,应当具备中国银监会规定的审慎性条件,并经中国银监会审批。

第五十四条 外商独资银行、中外合资银行经营对中国境内公民的人民币业务,除应当具备中国银监会规定的审慎性条件外,还应当具备符合业务特点以及业务发展需要的营业网点。

第五十五条 外资银行营业性机构申请经营人民币业务或者扩大人民币业务服务对象范围,应当将下列申请资料报送所在地银监局(一式两份),同时抄送所在地中国银监会派出机构:

(一) 申请人董事长或者行长(首席执行官、总经理)签署的致中国银监会主席的申请书;

(二) 可行性研究报告;

(三) 拟经营业务的内部控制制度及操作规程;

(四) 截至申请日的前2个会计年度经审计的资产负债表及损益表;

(五)中国银监会要求的其他资料。

所在地银监局应当自收到完整的申请资料之日起20日内将申请资料连同审核意见报送中国银监会。

中国银监会应当自收到完整的申请资料之日起3个月内作出批准或者不批准经营人民币业务或者扩大人民币业务服务对象范围的决定,并书面通知申请人。决定不批准的,应当说明理由。

第五十六条 外资银行营业性机构应当自接到中国银监会批准其经营人民币业务或者扩大人民币业务服务对象范围之日起4个月内完成下列筹备工作:

(一)配备符合业务发展需要的、适当数量的业务人员;

(二)印制拟对外使用的重要业务凭证和单据,并将样本报送所在地中国银监会派出机构;

(三) 配备经有关部门认可的安全防范设施,并将有关证明的复印件报送所在地中国银监会派出机构;

(四) 建立健全人民币业务的内部控制制度和操作规程,并报送所在地中国银监会派出机构;

(五)外资银行营业性机构需要增加注册资本或者营运资金的,应当聘请在中国境内依法设立的合格的会计师事务所验资,并将验资证明报送所在地中国银监会派出机构。

外资银行营业性机构未能在4个月内完成筹备工作的,中国银监会原批准决定自动失效。

第五十七条 外资银行营业性机构在筹备工作完成后,应当向所在地中国银监会派出机构提出验收,所在地中国银监会派出机构应当在10日内进行验收。验收合格的,应当发给验收合格意见书。验收不合格的,外资银行营业性机构可以自接到通知书10日后向所在地中国银监会派出机构提出复验。

外资银行营业性机构持验收合格意见书到中国银监会领取批准书。

第五十八条 外商独资银行分行、中外合资银行分行在其总行业务范围内经授权经营人民币业务。在开展业务前,应当按照本细则第五十六条的规定进行筹备并将总行对其经营人民币业务的授权书报送

所在地中国银监会派出机构。

筹备工作完成后,外商独资银行分行、中外合资银行分行应当向所在地中国银监会派出机构提出验收。所在地中国银监会派出机构应当自收到验收资料后10日内进行验收。验收合格的,应当发给验收合格意见书。验收不合格的,外商独资银行分行、中外合资银行分行可以自接到通知书10日后向所在地中国银监会派出机构提出复验。

外商独资银行分行、中外合资银行分行凭验收合格意见书到中国银监会领取经营人民币业务的确认函,并到工商行政管理机关办理营业执照变更事宜。

第五十九条 外资银行营业性机构及其分支机构经营人民币业务或者扩大人民币业务服务对象范围,应当在中国银监会指定的全国性报纸和所在地中国银监会派出机构指定的地方性报纸上公告。

第六十条 外资银行营业性机构经营《条例》第二十九条第(十三)项或者第三十一条第(十二)项业务,应当向外商独资银行、中外合资银行总行或者外国银行管理行所在地银监局报送下列申请资料(一式两份),同时抄送外资银行营业性机构所在地中国银监会派出机构:

(一)申请人授权签字人签署的致中国银监会主席的申请书;

(二)拟经营业务的详细介绍以及内部控制制度和操作规程;

(三)中国银监会要求的其他资料。

所在地银监局应当自收到完整的申请资料之日起20日内将申请资料连同审核意见报送中国银监会。

中国银监会应当自收到完整的申请资料之日起3个月内,作出批准或者不批准的决定,并书面通知申请人。决定不批准的,应当说明理由。

第六十一条 外资银行营业性机构及其分支机构经营业务范围内的新产品,应当在经营业务后5日内向所在地中国银监会派出机构书面报告,内容包括新产品介绍、风险特点、内部控制制度和操作规程等。

第六十二条 外资银行营业性机构可以按照有关规定从事人民币同业借款业务。

第四章 任职资格管理

第六十三条 《条例》和本细则所称高级管理人员是指需经中国银监会或者所在地银监局核准任职资格的外资银行管理人员。

第六十四条 担任外资银行的董事、高级管理人员和首席代表的人员应当是具有完全民事行为能力的自然人,并具备下列基本条件:

(一)熟悉并遵守中国法律、行政法规和规章;

(二)具有良好的职业道德、操守、品行和声誉,有良好的守法合规记录,无不良记录;

(三)具备大学本科以上(包括大学本科)学历,且具有与担任职务相适应的专业知识、工作经验和组织管理能力;不具备大学本科以上学历,应当相应增加6年以上从事金融或者8年以上相关经济工作经历(其中从事金融工作4年以上);

(四)具有履职所需的独立性。

第六十五条 外资银行的董事、高级管理人员、首席代表在中国银监会或者所在地银监局核准其任职资格前不得履职。

第六十六条 有下列情形之一的,不得担任外资银行的董事、高级管理人员和首席代表:

(一)有故意或者重大过失犯罪记录的;

(二)担任或者曾任因违法经营而被接管、撤销、合并、宣告破产或者吊销营业执照的机构的董事或者高级管理人员的,但能够证明自己没有过错的除外;

(三)指使、参与所任职机构阻挠、对抗中国银监会及其派出机构进行监督检查或者案件查处的;

(四)违反职业道德、操守或者工作严重失职给所任职的机构造成重大损失或者恶劣影响的;

(五)本人或者其配偶负有数额较大的债务且到期未偿还的;

(六)法律、行政法规、部门规章规定的不得担任金融机构董事、高级管理人员或者首席代表的;

(七)中国银监会认定的其他情形。

第六十七条 中国银监会负责核准或者取消外资银行下列人员的任职资格:

(一)外商独资银行、中外合资银行的董事长、行长(首席执行官、总经理),外商独资银行分行、中外合资银行分行的行长(总经理);

(二)外国银行分行的行长(总经理);

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